JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1056 23 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación establece que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -principio en la JEP-. AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -norma del derecho internacional humanitarioPOLÍTICA CRIMINAL DE LA NO REPETICIÓN. -Deberes de la ética y administración de justicia transicional; -se opone a la política criminal de la exclusión.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1056 DEL 23 DE

FEBRERO DE 2022

Expediente: 0001163-09.2020.0.00.0001

Solicitante: José Ramiro CRUZ CORREA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en la decisión adoptada mediante Auto TP-SA 1056 de 2022. RESUMEN Mi disentimiento en esta oportunidad está relacionado con: (i) la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria

al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que, lamentablemente, refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP; (ii) el uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que debe ir de la mano con una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso; (iii) la omisión de la SA mayoritaria para referirse a la amnistía más amplia posible teniendo en cuenta la acreditación del solicitante como exintegrante de las FARC-EP y la potencial relación de los hechos con el CANI; y (iv) la negativa de la SA mayoritaria en retirar términos que implican aporofobia. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional 1

EXPEDIENTE: 0001163-09.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ RAMIRO CRUZ CORREA

1. En múltiples oportunidades1 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales

del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

2. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.2

3. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada

sociedad3. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados4. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso. 1 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 2 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 3 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 4 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001163-09.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ RAMIRO CRUZ CORREA

4. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria

de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

5. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático5. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos6, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

6. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia

amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. Necesidad de adoptar decisiones en las que se aplique la amnistía más amplia posible de conformidad con el derecho internacional

7. La amnistía definida en el marco normativo de la JEP es un beneficio condicionado7 que, en procura de una paz justa y dentro de los límites definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)8 y del Derecho Internacional 5 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 6 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 7 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, inciso 5 y artículo 5 y Ley 1820 de 2016, artículo 14 en los términos definidos por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, ordinal 6. MP. Diana Fajardo. 8 Ver: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. Nueva York y Ginebra. 2009.

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EXPEDIENTE: 0001163-09.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ RAMIRO CRUZ CORREA Humanitario (DIH)9, consiste en que el Estado impide el enjuiciamiento penal o su continuación, respecto a conductas ya cometidas, o anula una responsabilidad jurídica ya determinada10. Los efectos que corresponden a decisiones en las que el Estado decide sobre este beneficio son diferentes, tratándose de la concesión o denegación de la amnistía. Tal diferenciación se deriva de reconocer que las amnistías son una expresión del poder punitivo del Estado en su faceta negativa, por lo cual se trata de asuntos que se relacionan especialmente con el derecho a la libertad personal11.

8. En efecto, la consecuencia de las amnistías es la libertad definitiva12. En este marco, las decisiones que otorgan tal libertad exigen inmutabilidad, por el contrario, las que la niegan no; ambas situaciones, como expresión de las garantías que el Estado da a las personas de que toda medida que afecte la libertad personal debe responder estrictamente al principio de legalidad, reconocimiento a su vez, de que en el ius puniendi y las excepciones a este, existe una asimetría entre el Estado y el procesado que es equilibrada con el establecimiento de ineludibles garantías procesales; la favorabilidad, una de ellas.

9. El Artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra señala que se debe conceder la amnistía más amplia posible a los integrantes de grupos armados organizados que participaron en un conflicto armado no internacional, que también está prevista en la norma consuetudinaria 159 del DIH, la cual plantea un alcance mucho más amplio al establecer que

“Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello.” (Negrilla fuera del texto original)

10. En ese sentido, es necesario que la Salas y Secciones de la JEP sean acuciosas para efectos de evitar que las condenas impuestas por la JPO que se derivaron de procesamientos en ausencia no se constituyan en una barrera que impida concretar el 9 Artículos transitorios 1, 5 y 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 y artículos 3, 8, 10 y 23 de la Ley 1820 de 2016. 10 Debe aclararse que la jurisprudencia constitucional señala sobre las diferencias entre amnistía e indulto: “En términos generales puede decirse que la amnistía es un mecanismo de extinción de la acción penal y que el indulto es un mecanismo de extinción de la pena”. Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 202, MP. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-260-93, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Definido en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, en una interpretación sistemática con el artículo 29, que consagra el derecho al debido proceso, en el cual en consonancia con lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2017, se define el principio de favorabilidad, y definido también en normas que integran el bloque de

constitucionalidad, tales como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 9 y 15, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7 y 8. 12 Artículo 34 de la Ley 1820 de 2016: “Libertad por efecto de la aplicación de la amnistía o de la renuncia a la persecución penal. La concesión de la amnistía y de la renuncia a la persecución penal de que trata la presente ley, tendrá como efecto la puesta en libertad inmediata y definitiva de aquellos que estando privados de la libertad hayan sido beneficiados por las anteriores medidas”. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001163-09.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ RAMIRO CRUZ CORREA mandato de la amnistía más amplia posible prevista en el DIH, el cual está encaminado, según el comentario del CICR “a alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido.“13 De este modo, tal armonización solo será posible si las solicitudes sometidas a consideración de la jurisdicción especial son valoradas a la luz de las finalidades de la justicia transicional y no simplemente las Salas se limiten a replicar lo hallado en la JPO, máxime cuando tal resultado es producto de un procesamiento sin las garantías judiciales y procesales que garanticen el cumplimiento del debido proceso.

11. Además de lo planteado, una consideración adicional respecto al caso concreto, es que la SA mayoritaria no hace alusión alguna a la amnistía más amplia posible más

allá del no cumplimiento del factor material de competencia; a mi consideración, en ese análisis debe existir claridad respecto a las razones por las cuales no se cumple el requisito normativo y de derecho internacional, teniendo en cuenta que el señor CRUZ CORREA, está acreditado como ex integrante de las FARC-EP y se allanó a los cargos en la JPO, lo que amerita realizar un mayor estudio en torno a la ocurrencia de los hechos y su posible relación con el CANI. Negativa de la SA mayoritaria en retirar términos que implican aporofobia

12. Desde una visión liberal, Jellinek presenta el Estado como un mínimo ético y en términos cercanos al imperativo categórico kantiano14. Dicha exhibición ética busca justificar la existencia del derecho, pero las transformaciones que implican lo cultural, lo social y lo jurídico evidencian lo que Bourdieu denomina el proceso de apropiación hacia la “monopolización de lo universal”15, con sus consecuentes variaciones éticas. De ahí que mi postura, expresada en múltiples votos disidentes, es que sin la realización de los derechos humanos no es posible calificar un sistema estatal de administración de justicia como propio de un estado social de derecho, incluso si se denomina dicho sistema como de justicia transicional16.

13. Acceder al escenarios del modelo de JT impuesto constitucionalmente a la JEP, es decir, uno que constituya una verdadera estrategia para la reconciliación17, de 13 Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).

14 Jellinek, Georg. (2004). Teoría General del Estado. (2a Reimp. en Castellano) México DF.: Fondo de Cultura Económica, pág. 224. 15 Bordieu, Pierre. (2012). “Las dos caras del Estado” (no publicado por el autor), Le Monde Diplomatique, No. 151. 16 Ver, entre otros, nuestros votos: SV Autos TP-SA 277 y 289/19 (Garantía de no extradición de Seuxis Hernández); a la Sentencia TP-SA 158/20 (Fidel Ávila): AV Auto TP-SA 514/20 (Henry Antonio Cepeda) y al Auto TP-SA 078/18 (Edgardo Figueroa). 17 La Corte subraya que la “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza transicionalque permitan la solución pacífica de los 5

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SOLICITANTE: JOSÉ RAMIRO CRUZ CORREA superación del conflicto armado, y que garantice los derechos de las víctimas y fortalezca el Estado de Derecho18, exige abordar el segmento que puede corresponder al Derecho en la construcción de una paz estable y duradera, bajo una observancia ética que permita la no repetición. No en vano la jurisprudencia constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política19.

14. Por ello la realización de la dignidad humana es uno de los elementos que permitiría conducir a la deseada eticidad del Estado e implicaría en este escenario de

JT, cuestiones irreductibles como que procesados y víctimas no puedan ser interpretados como cosas o caminos supuestamente justificantes para determinados fines, como se exige incluso desde la, para muchos, limitada eticidad kantiana20. En ello ha consistido, también, mi desacuerdo con cuestiones que la Sección mayoritaria ha titulado como el principio de estricta temporalidad21, la denegación del derecho de defensa técnica22, la limitación de los derechos de las víctimas23, la figura de la conexidad contributiva24 y la aplicación de tarifas probatorias a criterios determinadores de la libertad25, entre otras cuestiones.

15. Dentro de los presupuestos de una política criminal de la no repetición, se exige abandonar los procesos de selección establecidos en detrimento de personas y grupos sociales históricamente marginados y en defensa de intereses empoderados a través de perspectivas de justicia de vencedores. Es decir, una política criminal de la no repetición se opone a la política criminal de la exclusión26 pues debe materializar el eje de derechos humanos propio del estado social de derecho, que en un contexto de JT afín no puede ser distinto a realizar un derecho penal acotador, que permita la participación material y judicial de las víctimas, honrando, además, lo definido en el AFP prohijado por la Corte Constitucional. Por lo que en el caso concreto, la utilización del término ‘vicioso mechudo’ para referirse a la víctima, a pesar de ser recogida de lo planteado por la JPO, parece conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. Sentencia C577/14, considerando 5.1. (negrilla fuera del texto original). 18 CC. C-080/18, MP. Antonio José Lizarazo, pág. 188. En el mismo sentido: Sentencias C-577/14, C-370/06 y C-674/17. 19 CC. C-577/14, considerando 5.1. Ver, asimismo las sentencias C-379/19, C-025/18, C-579/13 y C-052/12. 20 Lévinas, Emmanuel. (1999). Totalidad e infinito. Ensayo sobre la exterioridad. Salamanca: Sígueme.

21Ver, entre otros, nuestro SVP al Auto TP-SA 556/20 (Marcos Méndez Becerra) 22 En la Sentencia TP-SA-AM 148/20 la SA mayoritaria determinó que las entrevistas en el trámite de beneficios transicionales no requieren el “acompañamiento” de defensa técnica, que sería sólo es exigible en el proceso adversarial o punitivo, desconociendo así la permanencia y la intangibilidad del derecho. 23 Ver, entre otros, nuestro SVP a la Sentencia TP-SA-AM 125/20 (Gildardo Villegas Ceballos). 24 Ver, entre otros, nuestro SVP al Auto TP-SA 543/20 (Hermes José González Hernández) 25 Ver, entre otros, nuestro SVP al Auto TP-SA 534/20 (Guillermo Javier Castillo Chaves) 26 Con fundamento en las prácticas disciplinarias en Foucault (como mecanismos de instrumentalización y aconductamiento de los sectores más vulnerables), Terradillos Basoco (2020) define la política criminal de la exclusión como la concreción en el subsistema político-criminal de una política global de acumulación y concentración, luego entonces, discriminadora.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001163-09.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ RAMIRO CRUZ CORREA privilegiar ejercicios de exclusión, entendidos como la negación de la condición humana de una víctima.

16. Finalmente, debo llamar la atención sobre las labores realizadas por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) para la identificación de la pertenencia a alguna comunidad étnica de la víctima en el asunto; pues considero que no fueron suficientes y su labor pudo ser más exhaustiva. Esto, teniendo en cuenta que la consulta en el censo del Ministerio del Interior y la comunicación con el Gobernador del Cabildo Indígena “La Samaritana” no resultan suficientes para determinar tal situación, más aún cuando precedía una orden de la SA en el sentido de instaurar un diálogo intercultural en aras de salvaguardar la participación de los grupos étnicos, en los trámites ante esta Jurisdicción. La relación de personas para determinar la pertenencia a alguna comunidad étnica reflejadas en un censo y la exigencia del mismo, no puede obstruir el autorreconocimiento. Situación que tiene consecuencias sobre los derechos de las víctimas y en particular en caso concreto, sobre la omisión de informarles el sentido de una decisión.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto. Con toda consideración, [firma escaneada en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7