JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1057 23 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: MEDIDAS CAUTELARES EN LA JEP -deber de diferenciar adecuadamente las medidas cautelares reales y personales, de las medidas cautelares como mecanismos de protección. OPORTUNIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE PROTECCIÓN -buscan la protección de derechos humanos ante situaciones que revistan gravedad y urgencia en relación con un riesgo de daño irreparable a personas o un grupo de personas ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1057 DEL 23 DE

FEBRERO DE 2022

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1057 de 2022. RESUMEN Las medidas cautelares de protección se diferencian de las medidas cautelares personales y reales de los procedimientos ordinarios, en tanto las primeras persiguen la protección de derechos humanos, sin que tengan que estar vinculadas con la efectividad de una decisión judicial. En esa medida, considero que la posibilidad de decretar estas medidas por parte de la JEP es una oportunidad para efectos de contrarrestar escenarios de incumplimiento del Acuerdo Final de Paz (AFP) y de visibilizar los riesgos que implica la adopción de una justicia de vencedores por parte de la jurisdicción especial. Características diferenciales entre las medidas cautelares del procedimiento penal ordinario y las existentes al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz

1. La providencia respecto de la cual aclaro el voto resolvió el recurso de apelación presentado por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización (ARN) contra el auto SAR-AI 067 del 11 de noviembre de 2021, mediante el cual la SAR adoptó medidas cautelares de protección para los excombatientes de las FARC-EP en proceso de reincorporación y sus familiares.

2. Aunque comparto, tanto la urgencia y la necesidad de las medidas dispuestas por la SAR, como las precisiones plasmadas en la decisión de la SA sobre las competencias de las entidades vinculadas con dichas acciones y el alcance de las mismas, mi aclaración se centra en la necesidad de que se acoja por las Salas y Secciones una visión estructural sobre las razones que dieron lugar a este trámite. Lo anterior, porque la situación de riesgo a la que se ven enfrentados los excombatientes de las FARC-EP, y que fue objeto de la declaratoria de estado de cosas inconstitucional por

1 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002624-16.2020.0.00.0001 parte del máximo tribunal constitucionalexige reflexiones no solo enmarcadas en las medidas cautelares, sino también sobre otras dinámicas de la justicia transicional como son la materialización del Estado de Derecho y lo que contrasta con las dinámicas de la lógica del “enemigo”.

3. En esa medida, debo reiterar que la jurisprudencia constitucional, refiriéndose, desde luego, a las medidas cautelares propias de los procedimientos ordinarios, señaló

que buscan realizar el derecho de acceso a la administración de justicia1, y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente”2. Estos mecanismos buscan garantizar un derecho reconocido e impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una decisión futura3, y tienen las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan asegurar el cumplimiento de las decisiones de los jueces; (ii) son actuaciones judiciales; (iii) de índole instrumental; (iv) con un carácter provisional, pues se extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (v) son taxativas, por lo que su decreto debe respetar las restricciones de la Constitución y la ley4.

4. En materia penal ordinaria, las medidas cautelares de índole personal tienen mayores restricciones de orden constitucional, legal y judicial, que se derivan del artículo 28 de la Constitución. Sus límites formales son la reserva de ley en la creación de medidas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial en la imposición de la medida cautelar5. Además, el Tribunal Constitucional define cuatro límites sustanciales respecto de las mismas: la estricta legalidad de las medidas de aseguramiento (determinación inequívoca de los motivos por los cuales procede la restricción de la libertad), así como la excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas aflictivas de la libertad personal6.

5. En la JEP se observan, asimismo, otro tipo de medidas cautelares, en cuanto

instrumentos de protección de los derechos humanos, con independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la ejecución de una decisión judicial, como se 1 Se regulan principalmente en el Código General del Proceso, Arts. 588 a 604. 2 Corte Constitucional, Sentencias T-206 de 2017, considerando 5 y T-172 de 2016. 3 Corte Constitucional, Sentencias T-206 de 2017; C-054 de 1997. 4 Ver. Artículos 1677 del Código Civil o numeral 11 del artículo 594 CGP. Sentencias T-206 de 2017, T-172 de 2016 y C-318 de 2007. 5 Corte Constitucional, Sentencias C-469 de 2016, C-390 de 2014, C-695 de 2013, C-1198 de 2008, C-318 de 2008, C-774 de 2001, C-425 de 1997, C-327 de 1997, C-024 de 1994, T-490 de 1992 6 Corte Constitucional, Sentencias C-469/16, C-539/16, C-411/15, C-390/14, C-366/14, C-695/13, C-121/12, C-1198/08, C-318/08, C-123/04, C-805/02, C-774/01, C - 634/00, C-392/00, C-846/99, C-549/97, C-425/97, C-327/97, C-689/96, C106/94 y C-150/93. También se observan medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en lo laboral.

2 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002624-16.2020.0.00.0001 desprende del Art. 17 Ley 1957 de 2019 (Estatutaria de la JEP). Es decir, que a partir del artículo 22 Ley 1922 de 2018 se establecen determinadas medidas cautelares personales, reales y un tercer grupo, en tanto medidas de protección de los derechos humanos.

6. Estos últimos tienen una naturaleza esencialmente similar a las medidas cautelares decididas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)7 y a las medidas provisionales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)8, que tienen lugar en situaciones de gravedad y urgencia, que como ha subrayado el tribunal constitucional, persiguen “el goce efectivo de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta Política”9.

7. Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son vinculantes para Colombia, pues entre otras razones: (i) se refieren a casos concretos;

(ii) desarrollan la jurisprudencia respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que integra el bloque de constitucionalidad; (iii) una vez proferidas, se entienden incorporadas de manera automática el orden interno; (iv) su cumplimiento debe ser inmediato para que se pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y (v) su desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por Colombia10. Son de tal entidad, que la hermenéutica

constitucional ha habilitado respecto de ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que la ausencia de cumplimiento de dichas medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso11.

8. Es decir, existen claras delimitaciones entre las medidas cautelares en la jurisdicción penal ordinaria (JPO) y las que pueden proveerse en la Jurisdicción Especial. Asimismo, se presentan diáfanas diferencias entre los beneficios en relación con los trámites procesales ante la JPO y los que puede establecer la JEP respecto del cumplimiento de condiciones propias del régimen de condicionalidad y su correlación con la determinación de los respectivos factores de competencia.

9. En cuanto a la necesidad de acudir a una reflexión más amplia que dé cuenta del contexto en que se inscribe la situación de riesgo que busca precaver la decisión confirmada por la SA, debo insistir en que la JEP debe ser un escenario que permita el 7 Art. 63.2 CADH y Art.25 Reglamento CIDH. 8 Art. 63.2 CADH y Art. 27 del Reglamento de la Corte. 9 Corte Constitucional, Sentencias T-030/16, T-976/14, T-435/09, T-524/05, T-786/03, T-558/03.

10 Corte Constitucional, Sentencia T-030/16. 11 Ibíd. 3 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002624-16.2020.0.00.0001 fortalecimiento de la idea de primacía jurídico-política del estado de derecho12, como un forma de contrarrestar convertirse en una expresión de la denominada “justicia de

vencedores”,13 en la cual la diferenciación entre victoriosos y derrotados, implica la realización de procesos sin acatar los derechos internacionalmente reconocidos, con lo que impone una visión del otro como enemigo que transita hacia un proceso de cosificación, de enemigo en cosa14.

10. En ese sentido, insisto en que toda la JEP, así como todas entidades estatales, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 deben ejecutar de buena fe sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final, entendido como una política de Estado. Lo cual implica entre otros, rodear de garantías procesales y sustantivas a los trámites que adelantan las Salas y Secciones15, así como de impulsar el cumplimiento efectivo de las funciones a cargo de las entidades implicadas en la materialización de lo acordado en el AFP16. De conformidad con lo anterior, se considera pertinente la concesión de las medidas cautelares decretadas por la SAR y que fueron conocidas por la SA en segunda instancia, no obstante persiste el interrogante acerca de su oportunidad, así como la necesidad de que la magistratura de la jurisdicción especial reflexione sobre su rol, ya sea en el fortalecimiento del Estado social de Derecho o si de 12 La idea histórica de estado de derecho se refiere a la necesidad de contención del ejercicio del poder arbitrario o abusivo del Estado, lo que explica la importancia central de la realización de los procesos judiciales. Las Naciones Unidas (NNUU/UUNN) vinculan el concepto con los derechos humanos, “la promoción del desarrollo y la buena gobernanza”, así como la cohesión social sustentada en la igualdad y la eliminación de la discriminación. Cfr. NNUU.

Asamblea General. Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. A/67/368. 13 de septiembre de 2012, párr. 5, 11, 12 y 13. 13 La instauración del Tribunal de Núremberg construyó buena parte de este ideario. Los tribunales bajo modelos de justicia global, desde el TPIY hasta los tribunales híbridos, se acompasan con la construcción de escenarios negociados con un número significativo de potenciales procesados por el respectivo tribunal a la culminación de los respectivos conflictos. Akhavan, Payam. 14 Antes de la Primera Guerra Mundial, el concepto de enemigo internacional hacía referencia a un igual. (Carmona Sánchez, 2013) Hacia el final del segundo conflicto mundial reconocido, como resalta Falk (2015), las potencias aliadas motivaron el castigo en la venganza contra el liderazgo político y amparadas en una narrativa que sólo justificaba la derrota del fascismo y del militarismo japonés. Tras ello, el proceso de des-subjetivización y cosificación del opositor llevó a la demonización de los perdedores, y como encuentra el profesor emérito de Princeton, se caracterizó por el procesamiento de los dirigentes para evitar el castigo colectivo de la sociedad como en el Pacto de Versalles, de donde concluye un reconocimiento de la comisión de brutales fórmulas de crímenes de Estado. Carmona Sánchez, H.O. (2013). “Consecuencias ontológicas en la asimilación del enemigo: De los Nacionalismos a la Hegemonía Política Contemporánea”. Revista Lathouses. Violencia y Alteridad. (1), 23-30, p. 24. Falk, Richard.

“Severe State Crime and Double Standards: A Lecture by Professor Richard Falk, King's College London, 11 November 2013”. State Crime Journal, Vol. 4, Nº 1 (Spring 2015), pp. 4-15. 15 Al respecto, se remite al lector a los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gambo Rubiano: SV Auto 882 de 2021,SVP Auto 872 de 2021, SV Auto 790 de 2021; SV Auto 647 de 2020 SV Auto 636 de 2020; SV Auto 619 de 2020, SV Auto 618 de 2020 SV parcial Auto 566 de 2020; SV parcial Auto 564 de 2020; SV Auto 250 de 2019; AV Auto 219 de 2019 ;SV Auto 190 de 2019; SV Auto 164 de 2019, AV Auto 145 de 2019; AV Auto 128 de 2019; SV Auto 095 de 2018; AV Sentencia 043 de 2019; SV Auto 132SAAD; SV Auto 136; AV Sentencia 054; SV Auto 225 de 2019 (Queja), AV Auto 209 de 2019 16 Sobre este punto ver los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV Auto 879 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SVP 786 de 2021; AV Auto 741 de 2021; SV Auto 589 de 2020; AV 526 de 2020; SV parcial Auto 522; SV Auto 284 de 2019 4 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002624-16.2020.0.00.0001 alguna forma ha contribuido a constituir esta oportunidad histórica en una expresión más de la denominada justicia de vencedores.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 5