JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1062 02 marzo de 2022

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9000931-72.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JAIME ERNESTO GÓMEZ MUÑOZ DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDADrequisitos extralegales del régimen de condicionalidad, afectarían el derecho al debido proceso. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria.

SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 1062 DEL 2 DE MARZO DE 2022

Expediente: 9000931-72.2019.0.00.0001

Solicitante: Jaime Ernesto GÓMEZ MUÑOZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto al Auto TP-SA 1062 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, aunque comparto la confirmación de la decisión que rechazó la solicitud de sometimiento presentada a la JEP por el señor Jaime Ernesto GÓMEZ MUÑOZ, reitero mi desacuerdo con la SA mayoritaria, en dos aspectos, a saber: (i) la notificación solamente a las víctimas acreditadas ante la JEP y no a las reconocidas en el proceso penal ordinario; (ii) la

interpretación del régimen de condicionalidad, la cual puede llegar a obstaculizar, sin existir norma expresa al respecto, el trámite de concesión de beneficios liberatorios; (iii) la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional. Notificación a las víctimas determinadas de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten

1. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar1, que restringir la notificación únicamente a las víctimas acreditadas en el trámite ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y no ampliarla a la totalidad de las víctimas de las conductas penales reconocidas en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), como se materializó en el Auto respecto del cual aclaro mi voto, contrasta con la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP. 1 Ver, entre otros, Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 1047, 1042 de 2022, 940, 868, 855, 846, 837, 751 de 2021, 636, 620, 519 de 2020, 266, 245, 201 de 2019 y Salvamento parcial de voto a los Autos 862 de 2021; 861 de 2021, 856 de 2021, 566 y 534 de 2020; 159 de 2019.

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SOLICITANTE: JAIME ERNESTO GÓMEZ MUÑOZ

2. En ese sentido, la omisión de notificación a las víctimas reconocidas en la JPO en la parte resolutiva de la decisión no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición2

(SIVJRNR).

3. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, en virtud del cual se establece que las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional3.

4. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó que no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que

avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional -o que se pronuncia sobre la competencia en relación con un potencial comparecientesin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”4. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso 2 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría

diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019. 2

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SOLICITANTE: JAIME ERNESTO GÓMEZ MUÑOZ penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos, hasta cuando sea procedente la acreditación en los trámites respectivos.

5. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la Justicia Transicional tiene entonces una relevancia manifiesta, pues, es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción.

Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”5

6. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.6

7. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la JPO, no tiene interés alguno en conocer o pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP al respecto. En ese sentido, en el caso concreto, la totalidad de las víctimas acreditadas por la JPO no fueron consideradas dentro del procedimiento al no ser notificadas de la decisión adoptada.Tal situación puede tener implicaciones en el principio de centralidad de las víctimas y sus derechos al debido proceso y las garantías de participación en los procesos. Ello porque de manera específica, una de las víctimas de la conducta por la cual buscaba el sometimiento ante la JEP el señor GÓMEZ MUÑOZ intentó su acreditación ante la Sala, como un medio para habilitar su

participación en el trámite, mediante prueba sumaria consistente en el poder de representación del proceso penal, lo cual fue desestimado por la Sala de Justicia, negativa que fue confirmada en sede de reposición. Tal decisión sin lugar a dudas consiste en una barrera a la necesaria y legítima intervención de las víctimas y por ende me lleva a reiterar mi llamado a que en todas las actuaciones de la JEP, y de manera 5 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 6 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 3

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SOLICITANTE: JAIME ERNESTO GÓMEZ MUÑOZ particular en el marco de las decisiones sobre competencia, se deben ofrecer y propiciar condiciones que permitan la verdadera participación de aquellos sujetos que, por disposición constitucional, son el eje de esta jurisdicción especial.

Requisitos extralegales del régimen de condicionalidad: alcances dados a los mismos, afectarían el derecho al debido proceso y sus correlativas garantías

8. En el Auto TP-SA 1062, respecto del cual aclaro mi voto se reproduce la interpretación mayoritaria sobre el régimen de condicionalidad y sus diversas expresiones que han venido perfilándose a través de la jurisprudencia de la SA. Al respecto debo insistir en mi disenso, manifestado con ocasión de la Senit 17, en relación con la imposición de requisitos extralegales en materia del mencionado régimen de condicionalidad. Lo cual se refleja, por ejemplo, en la exigencia del compromiso concreto claro y programado (CCCP) de contribuciones por parte de los comparecientes obligatorios que, aun cuando no se constituye en un requisito para el otorgamiento de beneficios transicionales ello no “obsta para que puedan exigir condiciones especiales tendientes a armonizar los beneficios, derechos o prerrogativas propias del ordenamiento penal ordinario al cumplimiento de los objetivos del SIVJRNR”8.

9. Lo anterior porque, si bien es responsabilidad de las Salas de Justicia solicitar el compromiso a los comparecientes obligatorios, no debió la SA crear de forma concreta criterios particulares, en la medida en que tales derroteros pueden implicar los principios de autonomía e independencia de las Salas.

10. Como acertadamente lo advirtieron algunos intervinientes en el trámite de la Senit 1, como el OACDH, el otorgamiento de los beneficios y su permanencia dependen de la contribución concreta al SVJRNR. Por lo que no puede olvidarse que la presentación del compromiso, como parte del cumplimiento del régimen de condicionalidad, debe entenderse como una obligación del compareciente, la cual debe cumplir de forma cabal, so pena de perder los beneficios transicionales que se han

instituido a su favor. Como tal debe ser presentado de forma completa y de buena fe, agotando integralmente todos aquellos aspectos en que pueda contribuir con el restablecimiento de los derechos de las víctimas.

11. La Sección mayoritaria, con la afirmación sobre la existencia de diferentes “expresiones del régimen de condicionalidad”, desconoce que la presentación exhaustiva del CCCP, resulta una obligación de todos los comparecientes a la JEP, indistintamente de su grado de responsabilidad, pues todos tienen a su cargo el deber 7 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia Interpretativa Senit 1 de 2019. 8 Ibíd., párrafo 300.

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SOLICITANTE: JAIME ERNESTO GÓMEZ MUÑOZ de contribuir a la verdad. Aceptar situaciones especiales, extraídas a partir de la eventual calidad de los aportes al sistema, desnaturaliza el carácter imperativo que tiene para los comparecientes el suscribir el compromiso y materializarlo con acciones tendientes a restablecer los derechos de las víctimas, pues entraña que para el sistema no todos los comparecientes son tratados de igual manera, ni su aporte tiene la misma importancia.

12. En ese sentido, el pragmatismo al que llama la SA para la aplicación del régimen de condicionalidad, sumado a la imposición de fuertes lineamientos dirigidos a las Salas de Justicia sobre las formas en que deben satisfacer dicho régimen los comparecientes, no puede desconocer que la función jurisdiccional, incluso la que estamos llamados a desarrollar, tiene características muy particulares que, como la de

la independencia, autonomía e imparcialidad, permiten materializar principios sin necesidad de obviar la reserva legal en materia de procedimiento. En ese sentido, la JEP como administradora de justicia transicional, debe ser un espacio en el que la construcción colegiada dentro de las diferentes instancias que la conforman permita concretar el pluralismo, entendido como uno de los principios basilares de esta Jurisdicción Especial. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica en la justicia transicional

13. En múltiples oportunidades9 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

14. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la 9 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, así como los

salvamentos a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, Auto TP-SA 618 de 2020, entre otros. 5

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9000931-72.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JAIME ERNESTO GÓMEZ MUÑOZ Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.10

15. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad11. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados12. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 10 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 del 22 de diciembre de 2021. 11 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 12 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 6