JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1074 16 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016; -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal en beneficios transitorios. -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho-. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1074 DEL 16 DE

MARZO DE 2022

Expediente: 9000359-82.2020.0.00.0001

Solicitante: Lady Carolina BELTRÁN PÉREZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección mayoritaria en el Auto TP-SA 1074 del 16 de marzo de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, reitero mi disenso en el sentido que el certificado del Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito

personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP. Igualmente, me pronunciaré respecto de la posición mayoritaria frente a la interpretación restrictiva de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios regulados en dicha norma, la cual lamentablemente ha hecho carrera en la jurisprudencia de la SA. Finalmente, la SA mayoritaria, insiste en la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP. En relación con lo anterior, también reitero mi desacuerdo con el uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener 1

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SOLICITANTE: LADY CAROLINA BELTRÁN PÉREZ dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que debe ir de la mano con una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la OACP a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de

competencia de la JEP

1. En esta ocasión, la Sección mayoritaria, a mi juicio y en contravía de las exigencias normativas correspondientes, reitera la equivalencia de la acreditación de la OACP a las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP para demostrar su pertenencia de acuerdo a lo dispuesto con el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, con el documento que expide el CODA del Ministerio de Defensa, a las personas que se desmovilizaron individualmente de una organización armada al margen de la ley. Lo cual me obliga a reiterar las advertencias que he expuesto en anteriores oportunidades1.

2. De acuerdo con los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, las personas nacionales o extranjeras que hayan sido autores o partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación deberán cumplir determinados requisitos, dentro de los cuales está el numeral “2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP.” Asimismo, y en atención a lo dispuesto en el Acuerdo Final de Paz (AFP), las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, serían presentadas por los voceros autorizados de esta organización al Gobierno Nacional para que por medio de la OACP se hiciera la respectiva verificación y posterior certificación mediante acto administrativo.

3. Es necesario reiterar en esta ocasión que el CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas -conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de cualquier organización guerrillera y desea desmovilizarse de esta agrupación cumple con las siguientes condiciones exigidas: (i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y 1 Votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 950, 879, 866, 846, 837, 797, 793, 693, 692 y 687, de 2021; 681, 672, 564, 551, 545, 534 y 503, de 2020; 302, 275, 230 y 123 de 2019. Asimismo, a la Sentencia AM 125 de 2020.

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(ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal.

4. El CODA fue gestado en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz. A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación de la desvinculación puede ser llevada

a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, esta norma no habilita una certificación en vía contraria, pues el Certificado del CODA no puede alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARCEP y el Gobierno Nacional. Como he expuesto desde tiempo atrás: [D]otar de la misma entidad a las certificaciones expedidas por la OACP en función de los listados aportados por las otrora FARC-EP, conduciría a un trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así por cuanto se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características del componente de justicia pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.2

5. El carácter de pertenencia a las FARC-EP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del Acuerdo, son quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal estructura guerrillera. Las personas que previamente se hubiesen desmovilizado no pueden considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual no obsta para que puedan comparecer ante la JEP pues la normativa incluye las condiciones para que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación. Sin embargo, no puede pretermitirse el cumplimiento

de los requisitos definidos por el legislador y derivados del AFP. La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

6. En línea con lo anterior, y como lo he manifestado en anteriores oportunidades3, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación 2 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 513 de 2020, párr. 7. 3 Ver, entre otros, Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1008 del 15 de diciembre de 2021.

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SOLICITANTE: LADY CAROLINA BELTRÁN PÉREZ que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del AFP, particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC-EP.

7. En lo que se refiere al supuesto 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el factor personal para acceder a la LC y a la amnistía, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en este caso, exclusivamente de las piezas procesales de la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en votos disidentes previos, a que se desdibuje el carácter de dichos beneficios, en tanto se

incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento.

8. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

9. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

10. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar

si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

11. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de

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SOLICITANTE: LADY CAROLINA BELTRÁN PÉREZ la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

12. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho4. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses5 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el

contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad6.

13. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

14. Por tal razón, en múltiples oportunidades7 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que 4 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 5 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 6 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En

Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes. 7 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros.

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SOLICITANTE: LADY CAROLINA BELTRÁN PÉREZ adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

15. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o

cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.8

16. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad9. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados10. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

17. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, 8 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 9 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el

Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 10 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 6

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SOLICITANTE: LADY CAROLINA BELTRÁN PÉREZ así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

18. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático11. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos12, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden

imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

19. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

20. Así, de manera respetuosa, dejo expuestos los argumentos por los cuales aclaro mi voto.

Con toda consideración, [Original con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 11 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 12 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 7