JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1081 24 marzo de 2022

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 000174373220190000001

SOLICITANTE: CÉSAR ANDRÉS CASTILLO DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal; -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016-. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL - certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.- ANÁLISIS DE CONTEXTO Y CRÍMENES INTERNACIONALEScontribución a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales. DEBIDA DILIGENCIA -relación con la obligación de recaudo de prueba lícita y legal-. ANÁLISIS DE CONTEXTO -la exigencia de diligencia debida evita que el análisis de contexto sea un mero agregado retórico-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1081 DEL 24 DE MARZO DE

2022

Expediente: 000174373220190000001

Solicitante: César Andrés CASTILLO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto al Auto TPSA 1081 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad reitero mi posición respecto de algunas consideraciones emitidas en la providencia objeto de este escrito. En primer lugar, insisto sobre mi disentimiento frente a la interpretación restringida que la Sección mayoritaria ha desarrollado sobre el numeral 4 de los

artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. En segundo lugar, me pronunciaré sobre el certificado CODA para la acreditación del factor personal, el cual no se puede asimilar a la validación que de los listados entregados por las FARC-EP hace la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), finalmente, me pronunciaré sobre el valor probatorio que se le da al análisis de contexto, pues el Grupo de Análisis de Información (GRAI) de la JEP, no tiene funciones de policía judicial, por lo que los documentos que realice son un criterio orientador para la práctica y el decreto de pruebas por parte de las Salas y Secciones. La interpretación restringida del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 y las limitaciones a los deberes de recaudo y análisis probatorio en el contexto de la justicia restaurativa

1. El numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, permite probar la pertenencia y colaboración a través de otras evidencias, lo cual remite a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la SAI. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP” (negrita fuera del texto original).

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2. Es así entonces que, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en los listados iniciales verificados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), tiene la posibilidad de demostrar con las providencias judiciales (investigaciones y condenas) u otras evidencias, que fue integrante de la extinta organización armada.

Cuando ello sea así, las Salas y Secciones de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la dinámica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento, una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 20181, a efectos de que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, que están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

3. La desorientación originada por la SA mayoritaria se soluciona con la juiciosa lectura de la norma, tras lo cual se puede observar claramente que los elementos que integran la hipótesis del numeral cuarto, son los siguientes:

(a) Las personas sobre quienes está llamada a aplicarse la norma: investigadas, procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos. (b) El origen y la naturaleza de los medios de convicción necesarios para aplicar la norma: Una

deducción originada en tres tipos de fuentes probatorias: (i) investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias; (ii) providencias judiciales; y (iii) otras evidencias. (c) La fuerza lógica que se exige de estos medios de convicción: una que permita determinar que las personas fueron investigadas o procesadas por su presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

4. Entonces, cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a investigaciones judiciales o administrativas, que además, se hayan adelantado en contra del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria. Se refiere a un principio de actividad probatoria que permita deducir lógicamente que estas personas fueron investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

Es decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste, por su probable pertenencia o colaboración con la extinta guerrilla, así ello no se señale en el proceso en su contra; pero también, que dicha circunstancia pudo haber sido señalada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que ahora exige la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría considerado normativamente la necesidad de un ejercicio de deducción.

5. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los lineamientos jurisprudenciales constitucionales y penales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal. 1 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47.

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6. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos de juicio pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC-EP, sin perjuicio que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios en el contexto de la JEP

7. En múltiples ocasiones me he distanciado de la alusión al CODA como medio de acreditación del factor personal de competencia de la JEP2 por: (i) la equiparación que hace la Sección mayoritaria de dicha certificación con la que le corresponde a la OACP para probar la pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la Jurisdicción Especial para la Paz; (ii) los efectos en lógica de vulneración del principio de igualdad que implica la errónea equiparación; y (iii) las implicaciones de la inclusión de esta nueva forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA.

8. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas, conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de una organización armada –no importa cuál seay desea desmovilizarse de esta agrupación. Las condiciones exigidas son: (i) haber pertenecido a un grupo armado y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal.

9. El Decreto 1385 de 1994, modificado por el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, a la vez modificado parcialmente por el Decreto 1059 de 2008 de la Presidencia de la República, expedido en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política, define los requisitos que debe cumplir el potencial reincorporado para obtener el certificado expedido por el CODA. Lo anterior se constituye en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz (AFP).

10. A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación de 2 Véase salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos 692 de 2021; 672, 654, 551, 534 de 2020; 322 y 123 de 2019. Al igual que aclaración de voto a los autos 681 de y 545 de 2020, entre otros.

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SOLICITANTE: CÉSAR ANDRÉS CASTILLO la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, dicha norma no puede habilitar una certificación en vía contraria, esto es, que el certificado del CODA pueda alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del Acuerdo Final de Paz suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP.

11. Si bien la Sección mayoritaria ha querido dar similitud a estas dos instituciones oficiales para, a partir de allí, entrar a homogenizar los efectos de los dos certificados, no puedo compartir ese planteamiento. Se reitera, el certificado del CODA se desprende de la Ley 418 de 1997 en concordancia con el Decreto 128 de 2003. Es proferido por un Comité que, conforme a la reglamentación existente, demuestra la membresía de una persona desmovilizada a una organización armada al margen de la ley, así como su voluntad de abandonarla, en forma individual. Entre tanto, la OACP tiene entre una de sus funciones y de acuerdo a lo establecido en el AFP, verificar que los listados entregados por los delegados de la extinta FARC-EP con los nombres de todos sus integrantes, efectivamente hubieran pertenecido a dicha organización, para certificarlos mediante acto administrativo.

El análisis de contexto y la configuración de los crímenes internacionales en los procedimientos sobre individuos: debida diligencia sólo a partir de la licitud y la

legalidad

12. Desde su primera sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha ocupado de la importancia del análisis de contexto en el procesamiento en condiciones de debida diligencia de las graves violaciones de derechos humanos. En dicho sistema, el análisis de contexto se relaciona con la realización de derechos de las víctimas como el derecho a la verdad y la garantía de no repetición en tanto permite preservar la memoria histórica, al comprender no sólo la estructuración inmediata de los hechos sino sus causas y consecuencias de índole individual como colectivo y también se relaciona con el derecho a la justicia y a la reparación.

13. De conformidad con la jurisprudencia interamericana, el análisis de contexto se refiere en un primer orden a un aspecto material, es decir, por los contenidos que implican pero van más allá de la prueba de responsabilidad de los Estados en referencia a los derechos establecidos en el corpus iuris interamericano. Aquí se refiere a aspectos históricos, sociales, culturales, étnicos, geográficos, territoriales, temporales, diferenciales, políticos y de ejercicios de poder, que se requieren para una comprensión individual y estructural de los hechos victimizantes, sin limitarse a sus circunstancias modales, temporales o espaciales específicas, extendiéndose al funcionamiento de las agencias estatales respecto de la realización de los hechos así como su contención actual y futura; que además, permiten establecer las afectaciones en las víctimas e identificar las correspondientes medidas que implican la satisfacción de todo orden de aquellas y de la sociedad. En segundo lugar, dicho análisis constituye un método de auscultación de la

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SOLICITANTE: CÉSAR ANDRÉS CASTILLO realidad que, a través de la diligencia debida, permite el reconocimiento de determinados efectos jurídicos, v.gr., para determinar si los hechos de un caso corresponden o no con la categoría de graves violaciones a los derechos humanos y si las mismas han sido cometidas de forma sistemática o más recientemente para establecer dinámicas de incumplimiento de las propias decisiones del tribunal por los Estados3.

14. Por otra parte, como categoría del Derecho Penal Internacional (DPI), el análisis de contexto contribuye, entre otras cuestiones, a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales, asunto en el cual tiene un lugar de trascendencia el asunto de la prueba. Dicha cuestión coincide en varios aspectos con el análisis de contexto que se demanda desde la Corte IDH en tanto al conocimiento estructural e individual de los hechos, afectaciones, así como las medidas de reparación y las garantías de no repetición. Pero en este escenario del DPI presenta una mayor envergadura y exigencia dado que se trata de terrenos de determinación y especificación de los efectos de la responsabilidad penal individual de índole internacional.

15. En un tercer orden, en lo que se especifica constitucionalmente respecto de los escenarios colombianos que desarrollen procesos de justicia transicional como la Jurisdicción Especial para la Paz, el análisis de contexto se delimita a partir de la Sentencia C-579 de 2013, donde en atención a lo establecido en otras decisiones del tribunal

constitucional4, se resalta que los procesos transicionales no pueden constituir instancias de generación de la impunidad, sino de cambio en las estrategias de investigación pasando del “caso a caso” a los “macroprocesos”. Ello explica por qué razón la Corte Constitucional advierte en dicha decisión que los procesamientos deben obedecer al cumplimiento de la debida diligencia en la definición de los contextos y al análisis de estructuras de criminalidad organizada, por oposición a la consideración de investigaciones signadas por el azar. Resaltó así la Corte que el deber de investigar, juzgar 3 Corte IDH. 12 Casos Guatemaltecos. Resolución de 24 de noviembre de 2015. (Supervisión de cumplimiento de sentencias respecto de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos); Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 53; Caso J vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de

octubre de 2012. (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 252, párr. 61; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 56; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153; Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 15 de septiembre de

2005. Serie C No. 134, párr. 69; Caso 19 Comerciantes vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas).

Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de

2000. Serie C No. 70; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, 2000. (Fondo). Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69;

Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52; Caso Blake vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36; Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Sentencia de 21 de enero de 1994; Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. (Fondo). Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11; Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 5. 4 Entre ellas, la Corte menciona las sentencias C-370 de 2006, C-771 de 2011, C-052 de 2012, C-253 A de 2012 y C-781 de

2012. Corte Constitucional, Sentencia C. 579/13, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, considerando 8.3.2

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SOLICITANTE: CÉSAR ANDRÉS CASTILLO y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al DIH así como particularmente los crímenes internacionales, es una manifestación de la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos como pilar

fundamental de la Constitución y del estado social y democrático de derecho. De ahí que en la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional haya advertido la obligación de la JEP de estudiar los hechos, incluyendo los referidos al contexto, en el estricto marco de la diligencia debida5.

16. Teniendo en cuenta dichas precisiones sobre el alcance del contexto en diferentes escenarios, es pertinente insistir, como lo he puesto de presente en otros votos disidentes6, que no es posible técnicamente hacer mixtura de la prueba admisible en un tribunal de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) según sus ritos procesales, con la prueba que resulta válida de conformidad con el DIDH y en especial bajo el cumplimiento del deber de los Estados de debida diligencia.

17. Dicha confusión podría generar para algunos que se respalde la aplicación v.gr. de prueba que resulta viable para procesar Estados, dirigiéndose erróneamente hacia procedimientos respecto de individuos, como los que se desarrollan ante la Jurisdicción Especial para la Paz, así como pretendiendo crear la suposición de que constituyen medios de prueba bajo el procedimiento interamericano sobre elementos que claramente no tienen dicha calidad. En ese sentido, insisto en la necesidad de que la utilización de los contextos por parte de las Salas y Secciones de la JEP de cuenta de los estándares antes señalados y no se emplee, por ejemplo para la definición de los factores competenciales de la jurisdicción en un caso específico, decisión a la que debe arribar el operador de justicia a través de los medios probatorios adecuados para ello.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 5 Corte Constitucional. Sentencias C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, considerando 4.1.5.3 y C-579/13. 6 Véase el salvamento de voto parcial de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 856 de 2021 y la aclaración de voto al Auto TP-SA 984 de 2021. 6