JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1088 30 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA -limitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio. GARANTÍA DE DOBLE INSTANCIA -se desconoce con pruebas practicadas en segunda instancia. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIAlímites en función del derecho al debido proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1088 DE 2022

Expediente: 9005773-95.2019.0.00.0001

Solicitante: Franklin VÁSQUEZ PÉREZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1088 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, expreso mi desacuerdo con la SA mayoritaria en torno a la relevancia del lenguaje que emplea la Sección, sus implicaciones en materia de vigencia del derecho a la defensa técnica y al debido proceso y cómo expresan una política criminal regresiva en materia de derechos humanos, además reiteraré mi postura frente a la práctica de pruebas en segunda instancia, las cuales van en contravía del debido proceso y de la doble instancia y sólo se

podrían practicar si estas favorecen a los solicitantes, sobre los cuales versa el recurso de alzada. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

1. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad.

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2. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

3. Por tal razón, en múltiples oportunidades he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

4. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

5. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico

o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso. 2

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6. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

7. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una

sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

8. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

La garantía de la doble instancia en la JEP y su tratamiento por parte de la SA mayoritaria

9. De conformidad con la base normativa de la JEP, la SA debe adoptar sus decisiones en el marco de sus competencias específicas, dependiendo del tipo de procedimiento bajo su conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la

Jurisdicción Especial. En el primero de los sentidos, el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) señala que las “resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior (hacia adelante) de la SA, se establece en la LEJEP a través de diversas normas. Todas ellas señalan una competencia funcional de índole vertical de la SA, una vez las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su doble función de órgano ad quem y además, de cierre hermenéutico. 3

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SOLICITANTE: FRANKLIN VÁSQUEZ PÉREZ

10. En ese sentido, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar una “administración de justicia recta”, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con el AL 01/17, la LEJEP y la Ley 1922 de 2018, inscribiéndose, además, en el más amplio marco de la Constitución y el DIDH.

11. De manera concreta, la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente vinculada con la decisión de primera instancia y lo efectivamente impugnado,

realizando el principio de congruencia. Es decir, en cada caso sometido a su conocimiento vía apelación, la Sección debe auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

12. Uno de los principios que deben ser garantizados en los trámites adelantados en la JEP es el de doble instancia, debido no solo a su consagración en el marco jurídico transicional, sino también porque es una garantía prevista en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por lo anterior, la misma debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP, en sus tres dimensiones: “como principio, garantía o derecho.

No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.”

13. La doble instancia o doble conformidad según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se materializa en la íntegra revisión del fallo condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derecho del condenado. En la jurisdicción especial tal institución, intrínseca al debido proceso, debe ser garantizada en su dimensión plena teniendo en cuenta que las decisiones adoptadas por las Salas y Secciones tienen un impacto directo en la libertad de los comparecientes y sin lugar a dudas involucran el ejercicio del poder punitivo estatal.

14. En el Auto objeto de este voto, considero que las actuaciones emanadas por la segunda instancia no fueron suficientes en el asunto del señor VÁSQUEZ PÉREZ, pues si bien la SA ordenó la incorporación del expediente del trámite transicional del señor Hernando Vásquez Pérez, que fue condenado por los mismos hechos en la Justicia Penal

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005773-95.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: FRANKLIN VÁSQUEZ PÉREZ Ordinaria (JPO), no tuvo en cuenta la práctica de pruebas que eventualmente pudo haberse decretado tendientes a determinar la relación de los punibles de los demás coautores con el compareciente, pues esto hubiese permitido tener un panorama más amplio de la situación del punible tanto de los coautores como del solicitante, en aras de establecer si efectivamente o no los hechos tuvieron relación con el Conflicto Armado No Internacional (CANI), más aún cuando sobrevive como indicio la acreditación del

solicitante como exintegrante de las FARC-EP.

15. De conformidad con lo anterior, al ser habilitada la competencia de la SA como ad quem, la misma debe ser ejercida de acuerdo con los presupuestos normativos, entre los que se destaca, de manera expresa, el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 “Por medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”, al señalar que la Sección de Apelación “con fundamento en el recurso interpuesto, decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”. Tal abordaje coincide con el DIDH, así como con el derecho nacional, los cuales recogen el trascendente principio de congruencia o de coherencia. La Corte IDH, lo relaciona con el derecho de defensa y el debido proceso, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido proceso”, y que es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba.

16. Así, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por

fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

17. El principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante, los argumentos que permitan orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

18. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran

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SOLICITANTE: FRANKLIN VÁSQUEZ PÉREZ justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales.

Consideraciones respecto a la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia

19. Sobre el régimen probatorio en la JEP, es evidente que todas las disposiciones relativas se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la

aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, los principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

20. De conformidad con la Constitución Política, uno de los principios que orientan la JEP, es el debido proceso y la seguridad jurídica como presupuestos de una paz estable y duradera. De esta manera, las determinaciones que adopte la SA y en general la JEP, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

21. De ahí que resulte lógico que, la normativa de la forma de justicia restaurativa que constituye la JEP, exija la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica la garantía de la impugnación. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad.

22. Desde la perspectiva general de víctimas y procesados, la garantía de impugnación se inscribe en sus derechos a un debido proceso y a la defensa, en clara conexión con el derecho a la dignidad humana, que como bien ha resaltado la Corte Constitucional, implica la “existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”. Entonces, la vigencia de esta garantía de impugnación implica la

eliminación de obstáculos que impidan ejercerla adecuadamente, como también ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana.

23. Si admitimos que este tipo de decisiones suponen una de las formas de ejercer el poder punitivo, pues implica la determinación de un camino a seguir respecto de la condena de una persona, tendremos que mantener las restricciones propias del derecho penal a efectos de no poner en vilo la materialización del debido proceso. No puede olvidarse que en los modelos de justicia punitiva una de las partes, el Estado, se encuentra en un estatus de superioridad frente al ciudadano, pues cuenta con su aparato represivo, respecto del cual la persona ejerce su defensa. Bajo ese supuesto, no pueden aplicarse normas de derecho privado, como las que se encuentran en el Código General del Proceso, las cuales están creadas para contiendas en donde se tienen a las dos partes como iguales y, por lo tanto, pueden hacer concesiones en garantías como la segunda instancia, bajo los supuestos que consagra el artículo 327 de ese cuerpo normativo.

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SOLICITANTE: FRANKLIN VÁSQUEZ PÉREZ

24. A partir de estas reflexiones es que considero contrario a la garantía de la doble instancia que el ad quem, no haya decretado las pruebas suficientes que permitieran ser objeto de análisis junto con lo recaudado por el a quo, convirtiendo el trámite de apelación en un proceso sumario, que cercena además la garantía de impugnación.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7