JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1089 10 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la introducción del elemento de subordinación en la colaboración con un grupo armado desconoce elementos basilares del Derecho Internacional Humanitario; -la evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador; -debe analizarse desde el derecho penal de acto; -es posible que una persona domine hecho siendo colaboradora pero no puede exigirse el dominio del hecho para que pueda ser considerada colaboradora de las FARC-EP-. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho-. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA-1089 DEL 10 DE MARZO DE 2022

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1089 del 10 de marzo de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, aunque comparto la ausencia de competencia material de la JEP en el asunto por las razones anotadas en la providencia, debo reiterar mi distancia respecto de dos asuntos incluidos en la parte motiva del Auto que nos ocupa. En primer lugar, la SA reitera su construcción acerca de la “colaboración subordinada y no subordinada”, la cual genera profundos interrogantes de cara a pilares básicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), a la vez recogidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema

de Justicia. Tal concepto, además, desestima reflexiones atinentes a la figura del colaborador, vinculadas con debates propios del derecho penal, los cuales considero de la mayor relevancia para el desarrollo de las labores de administración de justicia transicional. En segundo lugar, debo reiterar mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria de adoptar una utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la SA. La figura del colaborador de las FARC-EP como destinatario de las medidas del componente de justicia en el SIVJRNR1 y las implicaciones de dicha categoría para el análisis de los factores personal y material

1. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, la SA mayoritaria replica su tesis acerca de los tipos de colaboración2 con las antiguas FARC-EP que considera relevantes 1 Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. 2 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 731 de 2021, 121, 152, 179, 235, 246, 299 y 315, de 2019, y TP-SA 509 y 564 de 2020, así como en la Sentencia TP-SA AM 096 de 2019, entre otros.

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SOLICITANTE: ISAÍAS BURGOS ROJAS

para la JEP, la cual es aplicada de manera específica para desestimar la solicitud de sometimiento del señor BURGOS ROJAS. En mi criterio, la construcción de la SA mayoritaria atinente a las figuras de colaborador subordinado y no subordinado deja de lado la necesaria evaluación de la conducta atribuida al compareciente desde el derecho penal de acto y además presenta graves riesgos para la vigencia del principio de distinción del DIH, tal como paso a explicar.

2. Sin lugar a dudas, las formas en que se materializó la colaboración con la guerrilla3 fueron múltiples y diversas teniendo en cuenta el complejo discurrir del conflicto armado no internacional (CANI) en nuestro país. De cara a esta complejidad, la SA ha planteado dos elementos que permiten caracterizar esta condición: (i) un aporte sustancial o trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente y

(ii) una conducta “dirigida a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión” (subrayas fuera del texto) como se establece en la Ley 1820 de 2016, artículo 23 ordinal c.4

3. Estos dos aspectos suponen una valoración judicial de la SAI de los elementos de convicción5 con que cuente desde los objetivos de la JEP y entendiendo el escenario jurídico en el que se concibieron. De acuerdo con lo anterior, y como he expuesto en votos pretéritos6, la valoración por parte de los órganos judiciales del Tribunal para la Paz involucra reflexiones sobre la conducta entendida en el ámbito penal para concretar las exigencias de la figura de colaborador bajo el sistema normativo de la jurisdicción

especial.

4. La limitación establecida por los derechos humanos a la función punitiva implica la adopción de un derecho penal de acto, como emerge del artículo 29 de la Constitución Política. Es decir, acoger el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”7. De ahí que ningún comportamiento 3 La Corte Constitucional en el párrafo 117 de la sentencia C-025 de 2018 se refirió en los siguientes términos a la categoría de colaborador: “[el] Acto legislativo 01 de 2017 en su Artículo transitorio 16, se refiere a esta figura señalando que las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Por tanto, es aquel que no hace parte orgánica del grupo armado y puede prestar una ayuda permanente o temporal sin ser parte integral de las fuerzas armadas revolucionarias”. 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 5 Principalmente piezas procesales de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). 6 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 179 del 22 de mayo de 2019.

Asimismo, la Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 235 del 17 de julio de

2019. 7 CC, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 512. En el mismo sentido, el principio de culpabilidad en Mir Puig constituye fundamento del Estado social y democrático de Derecho, que se inserta dentro del principio de legalidad en relación con el que denomina, momento legislativo (junto al principio de proporcionalidad). El momento judicial obliga al juzgador la aplicación del principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad, desde luego dentro de un Estado social y democrático de derecho.

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SOLICITANTE: ISAÍAS BURGOS ROJAS humano se limite a su valoración únicamente como acción, sino también como fruto de una decisión, es decir, “con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender”8.

5. Siguiendo con la línea de argumentación planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, con independencia del enfoque iuspenal y criminológico que se adopte, el poder punitivo se expresa dogmáticamente, respecto de una acción en el contexto de los derechos humanos: nullum crimen sine conducta. Esto entraña la prohibición de punir el pensamiento, y atender al impacto en la exterioridad, a través

de los tres caracteres específicos: la adecuación valorativa de la acción al tipo (tipicidad), la identificación de una acción jurídicamente -materialmenteconflictiva respecto de un bien jurídico (antijuridicidad y configuración del injusto penal9) y la concreción del principio democrático de culpabilidad.

6. En la determinación de beneficios como la amnistía y el indulto, estos elementos son relevantes pues podría señalarse, en principio, que la valoración de quien administra justicia en la JEP comprendería cuestiones relativas a la configuración del injusto penal (tipicidad y antijuridicidad). Ello surge de la revisión de los ámbitos habilitantes para la concesión de los beneficios (personal, material y temporal), pues deben examinarse cuestiones relativas a la conducta humana como su vinculación con un tipo penal existente, así como determinar la vulneración de los especiales bienes jurídicos sobre los cuales fue constituida la Jurisdicción Especial para la Paz.

7. En esa medida, la acreditación de la calidad de colaborador, así como el análisis del ámbito material respecto de las conductas susceptibles de la concesión de beneficios transicionales, presenta retos a cargo de la JEP. Por ejemplo, la resolución del ámbito personal definido para la aplicación de los beneficios podría resultar más compleja; sin embargo, esta problemática no faculta a quien administra justicia a realizar mayores exigencias frente a quien alega la condición de colaborador, respecto de los integrantes de las FARC-EP.

8. Desde la teoría del delito, la colaboración tiene lugar en respaldo de una acción principal, lo cual implica que su finalidad se apoye en dos cuestiones: (i) la aproximación

a la realización de una conducta con relevancia penal, pues no de otra manera implicaría el examen de beneficios como la amnistía o el indulto, respecto de procesamientos o sanciones que tienen lugar en el marco de un ejercicio punitivo; (ii) y que este asunto, en la administración de justicia en la JEP, se vincule con los extremos de reconocimiento de beneficios para la configuración de la colaboración; es decir, como se advierte entre otros en el literal b) del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de Mir Puig, (1976). Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Montevideo, Buenos Aires: Bosch, págs. 164 ss. 8 CC, Sentencia C-239 de 1997. Ver, en el mismo sentido, Sentencia C-226 de 2002 9 “Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica)”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 294. 3

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SOLICITANTE: ISAÍAS BURGOS ROJAS 2016, una colaboración para la realización de delitos cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado.

9. Este dominio del hecho, en el caso de los colaboradores, reafirma la diferenciación entre autoría y participación. Bajo la teoría final objetiva del dominio del hecho, que es la de mayor aplicación tanto en la jurisprudencia nacional10, como en el Derecho Internacional Penal “‘autor’ será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho; ‘partícipe’, aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible”11. Es decir, bajo el dominio del hecho los partícipes sólo pueden tener lugar en relación con delitos dolosos, pues en los culposos “todo el que pone una causa para un resultado es autor”12.

10. Los fenómenos reseñados previamente son indispensables para aproximarse a una delimitación de origen constitucional de la condición de colaborador bajo el componente de Justicia del SIVJRNR. Tal delimitación repercute en el análisis judicial de la acreditación del criterio personal y material de competencia en relación con las solicitudes en las que se alega tal calidad. Como se señaló antes, en la sentencia el tribunal constitucional se aproximó mediante la teoría del delito a la resolución de múltiples aspectos relativos a la aplicación de justicia en la JEP. Dentro de ellos se encuentra la alusión a la colaboración a partir de la diferenciación entre la determinación y la complicidad, señalando para la segunda de ellas: “una persona proporciona una colaboración a otra en la realización de un hecho punible cometido dolosamente, o brinda una ayuda posterior, mediada por un acuerdo previo o concomitante del

delito” (negrita fuera del texto original)13. Desde dicha perspectiva, aplicando la teoría del delito, en la JEP podrá considerarse colaborador al cómplice, esto es, quien “contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”14.

11. Sin embargo, el ámbito del colaborador, en virtud de la normativa específica de la JEP, es más amplio. La Corte Constitucional establece claros criterios para determinar esta condición, que se refieren a: (i) las personas que no integran orgánicamente el grupo armado; (ii) que prestaron ayuda de índole permanente o temporal a las FARCEP; (iii) que hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en 10 CC, Sentencia C-015 de 2018, Considerando 2.3.1. En dicha decisión, la Corte señaló: “Básicamente, en el derecho penal que actualmente rige en Colombia, existe un consenso en que la diferencia general entre unos y otros radica en que la autoría (o coautoría) requiere del dominio del hecho, y para el caso de los delitos especiales, en la infracción de un deber de especial sujeción por quien realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, es decir por el autor (o coautores)”. (Considerando 3.2.2).

Ver, asimismo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP8346-2015/42293 de julio 1 de 2015, Rad. 42293; Sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad. 22327; Sentencia del 12 de septiembre del 2002, Rad. 1740;

Sentencia del 26 de octubre de 2000, Rad. 15610. 11 CC, Sentencia C-015 de 2018, Considerando 2.3.1. 12 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (2a Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 618. 13 Con fundamento, entre otros, en el artículo 30 del Código Penal colombiano que señala: “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida en de una sexta parte a la mitad”. 14 Artículo 30, Ley 599 de 2000 (partícipes). 4

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SOLICITANTE: ISAÍAS BURGOS ROJAS el marco del conflicto15. Dichos criterios se relacionan con el propósito de pacificación, reconciliación y reincorporación, consideración que constituye uno de los cimientos de su constitucionalidad16.

12. Estas cuestiones, vinculadas con el análisis de dominio del hecho bajo la teoría del delito, permiten concluir que es posible que una persona domine el hecho siendo un mero colaborador bajo la JEP, si esta persona no pertenecía a las FARC-EP. Pero, asimismo, que no puede exigirse el dominar el hecho a una persona, para que aquella

pueda llegar a ser considerada como colaboradora de las FARC ante la JEP. En el caso de la definición, vía jurisprudencial, de la denominada categoría de colaborador “subordinado”, la mayoría de la SA asume que es posible endilgar la responsabilidad que sería predicable de un combatiente a una persona que podría haber participado de una conducta en condición de civil. Ello implica para los efectos, un régimen de responsabilidad objetiva que elude la proscripción de ese tipo de responsabilidad en procesos con elementos sancionatorios17. Los anteriores planteamientos, en mi criterio, son imprescindibles al abordar el análisis de quienes acudan a esta Jurisdicción como eventuales colaboradores de las FARC-EP. Las implicaciones de la construcción por la Sección mayoritaria del elemento de subordinación en relación con la colaboración

13. La relación entre la conducta y el interesado, en términos de colaboración, también conlleva implicaciones vinculadas con el DIH, específicamente con el principio de distinción. El DIH convencional ha consagrado el principio de distinción como uno de sus pilares, a partir del cual se derivan múltiples obligaciones y prohibiciones para las partes en el desarrollo de las hostilidades18. Una de sus facetas versa en la distinción entre personas y bienes que pueden constituirse en objetivo militar, de quienes no cuentan con tal carácter, presumiéndose entonces su calidad de civil y la protección sobre quienes recaiga o no se tenga certeza de no cumplirla19, y siendo aún imperativa 15 CC, Sentencia C-025 de 2018, párr. 117. Ver en el mismo sentido, Auto TP-SA 121 de 2019.

16 CC, Sentencia C-007 del 1 de marzo de 2018, párr. 726 ss. 17 Ver, al respecto, entre muchas otras, las siguientes sentencias de la CC: C-225 de 2017; C-699 de 2015; C-338 de 2014; C-089 de 2011; C-980 de 2010; C-545 de 2007; T-330 de 2007; C-530 de 2003 ; C-616 de 2002; C-728 de 2000. Debe anotarse asimismo, que las restricciones al principio de responsabilidad objetiva, excepcionalmente admisibles de conformidad con la Constitución, exigen que los siguientes requisitos que tampoco se cumplen en el caso concreto: (a) no puede tratarse de medidas que priven de derechos al destinatario o a terceros; (ii) sólo pueden consistir en sanciones de índole monetaria; (c) no pueden constituir sanciones graves en términos relativos o absolutos. CC. Sentencias C-225 de 2017 y C-616 de 2002. 18 El reconocimiento del principio de distinción se observa en múltiples tratados del DIH, como en el artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra, los artículos 43(2), 48, 50, 51(2) y 52(2) del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, en los Protocolos II (art. 3.2), II enmendado (art. 3.7) y III de la Convención sobre ciertas armas convencionales (art. 2.1), Convención de Ottawa sobre la prohibición de minas terrestres antipersonal (preámbulo),

así como el Estatuto de Roma (art. 8), sin olvidar el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, como se verá más adelante. Ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise. El derecho internacional consuetudinario.

Volumen I: Normas. Comité Internacional de la Cruz Roja, octubre de 2007. Pág. 3 a 8 (Norma 1). 19 Protocolo Adicional I, art. 50 párr. 1. Ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise, Op. Cit., pág.

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SOLICITANTE: ISAÍAS BURGOS ROJAS la aplicación de los otros principios del DIH, como son la precaución, proporcionalidad, necesidad militar y humanidad20.

14. Una de las derivaciones del principio de distinción consiste en la concepción del combatiente, que reúne elementos definidos inicialmente en el artículo 43 y siguientes del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, y la obligación de distinguirle de la población civil, en tanto población protegida de las hostilidades, conforme a los artículos 48, 50 y 51 de dicho Protocolo. Tal reconocimiento fue replicado en el Protocolo Adicional II, dando alcance a la protección de la población civil a los CANI, como se constata en sus artículos 13 y 14. De las disposiciones anotadas, se tiene que el combatiente debe reunir los siguientes elementos: (i) actuar bajo un mando responsable

de la conducta de sus subordinados, (ii) bajo una estructura con un sistema disciplinario que implique que sus integrantes apliquen el DIH21. A contrario sensu, si una persona no se encuentra en una situación que la circunscriba a dichos elementos, no puede entenderse como combatiente a la luz del DIH22.

15. Debe sumarse también que, si bien los grupos armados organizados pueden contar con personal no armado, v. gr. con funciones humanitarias o políticas, la calidad de combatiente sólo recae sobre sus miembros armados23. De lo anterior también da cuenta que, quienes tienen una participación indirecta en las hostilidades, a través de actividades de apoyo de la guerra que no hace parte de la conducción de las hostilidades -v.gr. financiadores, auspiciadores, reclutadores, propagandistas, entre otros-, siguen siendo civiles a la luz del DIH24. En síntesis, la calidad de combatiente, que se predica de quienes integran a fuerzas armadas estatales o grupos armados organizados en el CANI, es residual, y se contrapone a la calidad de civil, quien goza de protección ante el DIH, salvo en los actos específicos, y durante estos, que cometa como participación directa en las hostilidades, situación que no implica cualquier conducta en la que se incurra en el marco del CANI, así se realicen en apoyo al esfuerzo de guerra de una de las partes.

16. El principio de distinción ha sido recogido y desarrollado por la jurisprudencia constitucional25, destacando su armonía plena con la Constitución, especialmente con 20 MELZER, Nils. “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional

Humanitario”. Comité Internacional de la Cruz Roja, diciembre de 2010, pág. 77 y 78. 21 Al respecto, ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise, Op. Cit., pág. 17 y 18 (Norma 4). 22 OLÁSOLO A, Héctor. “Ataques contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados”, Edit. Tirant Lo Blanch,

2007. Pág. 81. HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise, Op. Cit., pág. 21 y 22 (Norma 5): “Puede aducirse que la expresión ‘fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados [...] bajo la dirección de un mando responsable’, contenida en el artículo 1 del Protocolo adicional II, reconoce, por deducción, las condiciones esenciales que deben reunir las fuerzas armadas, tal y como se aplican en los conflictos armados internacionales (véase la norma 4), y que de ello se desprende que son civiles todas las personas que no son miembros de tales fuerzas o grupos. En tratados ulteriores, aplicables a los conflictos armados no internacionales, se han usado asimismo las expresiones ‘personas civiles’ y ‘población civil’ sin definirlas”. 23 Ibíd., pág. 32. 24 Ibíd., pág. 34, 35, 51 y 52. 25 Destacando la deducción de las siguientes reglas: “(1) la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, (3) la prohibición de desarrollar acciones orientadas a aterrorizar a la población civil, (3) las reglas relativas a la distinción entre bienes

civiles y objetivos militares, (4) la prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados, (5) la 6

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SOLICITANTE: ISAÍAS BURGOS ROJAS la protección de la vida, la dignidad y la libertad, que se traduce en la protección de la sociedad civil víctima del conflicto26. Para el caso de la normativa transicional que rige al SIVJRNR, es claro el acogimiento de la distinción entre combatiente y civil en los términos del DIH convencional y consuetudinario. El artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017 determinó que: Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición (negrilla fuera del texto original).

17. Como se mencionó previamente, en el estudio de constitucionalidad a la disposición citada, la Corte Constitucional consideró que el texto inicial del inciso segundo del artículo transitorio 16 del proyecto de Acto Legislativo 01 de 2017 suprimía la garantía del juez natural, en tanto establecía la comparecencia obligatoria, ante la JEP, de los terceros que hubieran tenido participación activa o determinante en delitos vinculados con el CANI, por constituirse en “una alteración de ex post y ad hoc

de las reglas de competencia, del órgano judicial, y del régimen jurídico al que se encuentran sometidos dichos sujetos, en relación con las infracciones cometidas en el marco del conflicto armado antes del 1º de diciembre de 2016”, respecto de quienes no tienen la calidad de combatientes y no habrían accedido de manera voluntaria a dicho traslado competencial a un organismo separado de la institucionalidad ordinaria, producto del Acuerdo Final para la Paz suscrito entre dos de las partes del CANI27.

18. En ese mismo sentido, en la Sentencia C-007 de 2018 se señala el acogimiento voluntario de quienes “colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades”28, en relación directa o indirecta con el conflicto armado, siempre y cuando los respectivos hechos hayan tenido ocurrencia con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz. Asimismo, el calificativo de “civiles” al que arribó la Corte, fue replicado en la Sentencia C-080 de 2018. Además de reiterar la diferenciación entre autoría y participación como uno de los mecanismos para determinar la vinculación de determinados civiles con grupos armados29, el tribunal constitucional evidencia que los civiles que prestan servicios en forma discontinua a los grupos armados prohibición de atacar las condiciones básicas de supervivencia de la población civil, y (6) la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate” (CC, Sentencia C-291 del 25 de abril de 2007). Asimismo, ver las Sentencias C-574 de 1992; C-225 de 1995; C-572 de 1997; SU-256 de 1999; T-1206 de 2001; C-251 de 2002; T-165 de 2006; T-280A de 2016,; C-281

de 2017; y C-082 de 2018. 26 CC, Sentencia C-225 de 1995. 27 CC, Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, acápite 5.5.2. 28 CC, Sentencia C-007 de 2018, párr. 549 y 554. 29 CC, Sentencia C-080 de 2018, pág. 240. En la misma línea, el tribunal constitucional encuentra en la referida providencia de constitucionalidad: (i) que se puede ser responsable sin ser combatiente para lo cual deben ser identificadas las diferentes formas de atribución de la responsabilidad (pág. 241); (ii) que el esclarecimiento de la calidad de tercero ante la JEP, tiene fundamento en los principios de distinción y proporcionalidad, por lo que se trata de personas civiles (pág. 239); y (iii) que la responsabilidad de no combatientes puede ser alta -participación directa-; mediana (vínculo de apoyo económico o material-; y baja. 7

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SOLICITANTE: ISAÍAS BURGOS ROJAS organizados no son combatientes, y con fundamento en la doctrina autorizada del CICR, refiere: “Las personas que acompañen o apoyan continuamente un grupo armado organizado, pero cuya función no conlleve una participación directa en las hostilidades, no son miembros de ese grupo en el sentido del DIH. […] siguen siendo civiles que asumen funciones de apoyo, similares a las de los contratistas privados y los empleados civiles

que acompañan a las FFAA estatales” (negrillas fuera del texto original)30. Añadió también que: [...] la JEP centrará igualmente sus esfuerzos en aquellos civiles que se sometan voluntariamente ante ella y que sean responsables de los hechos de su competencia, teniendo en consideración el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario, en virtud del cual no serían consideradas responsables las personas de la población civil que hayan estado bajo el control territorial, poblacional o armado de los grupos combatientes y que, en esas circunstancias, hayan convivido con los crímenes o, inclusive, cohonestado con ellos como alternativa de supervivencia, o como consecuencia del fundado temor a las represalias (negrilla fuera del texto original).

19. Todo lo anterior, lamentablemente, no se acompasa con las consideraciones de la Sección mayoritaria, de las cuales me aparto, en el sentido de que la colaboración con las extintas FARC-EP pudo involucrar elementos relativos a una eventual subordinación entre el interesado y dicho grupo armado, supuesto que pondría en entredicho la distinción entre el combatiente y las civiles a la luz del DIH. Esto, en la medida en que tal subordinación, por un lado, considera la posibilidad de que hayan civiles que, ya sea temporal o continuamente, respondieran a una estructura de mando y un régimen disciplinario, lo que es abiertamente contradictorio conforme al derecho de los conflictos armados; y, por otro lado, el colaborador “subordinado” al que considera la SA mayoritaria como un compareciente obligatorio, desconocería totalmente el precedente constitucional relativo a la voluntariedad de la comparecencia

de quienes no integraban las filas de los grupos armados, es decir, de los civiles. Tal afirmación, entonces, choca con la garantía del juez natural de quienes no integraban a los grupos armados, como ya se expuso, en tanto cataloga a población civil como combatiente.

20. El DIH, así como la jurisprudencia constitucional y penal, hacen parte del catálogo de fuentes normativas que vinculan a las actuaciones y procedimientos a cargo de la Jurisdicción Especial para la Paz, lo que obliga a sus Salas y Secciones a su acatamiento, reforzado por los mandatos que dieron origen al SIVJRNR en la encomiable labor del restablecimiento de los derechos de las víctimas y la consecución de una paz estable y duradera, sin perjuicio de su adaptación a las exigencias propias de la revelación de la dimensionalidad del conflicto armado en nuestro país, pero sin 30 La CC, en la Sentencia C-080 de 2018, cita en este aspecto la Guía par