JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1113 04 mayo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA DESCRIPTORES: PRECEDENTE CONSTITUCIONAL -obligatoriedad excepcional del precedente constitucional; -a la JEP no le es viable desacatar el precedente constitucional. SUSPENSIÓN DE LA ORDEN DE CAPTURA -en la justicia transicional debe observar el principio de centralidad de víctimas. ASPECTOS PROCESALES DEL DECRETO LEY 706 DE 2017 -su análisis no debió ser omitido. REVOCATORIA O SUSTITUCIÓN DE LA ORDEN DE CAPTURA -debe establecerse sus condiciones. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

BENEFICIOS TRANSICIONALES -enmarcados en una política de justicia transicional no pueden desconocer a sujetos como titulares del derecho al debido proceso penal.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1113 DEL 4 DE

MAYO DE 2022

Expediente: 0001738-51.2019.0.00.0001

Solicitante: José Wilfe ARIAS HERRERA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1113 de 2022. RESUMEN Si bien comparto la decisión tomada en esta instancia en el caso del señor ARIAS HERRERA, la SA mayoritaria insiste, tanto en la creación de beneficios transitorios no previstos por el legislador, a partir de una interpretación que desacata el pronunciamiento constitucional sobre la materia específica, como en asignar al derecho a la verdad una función procedimental -en términos de definición de competenciaque tampoco fue previsto normativamente y que, a propósito, encuentro derivada de posiciones desarrolladas por la Sección mayoritaria en otros asuntos, que implican una tergiversación y desconocimiento del papel que la verdad ocupa en el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR). Dicho descuido, paradójicamente, se reproduce en otros aspectos que he advertido en votos disidentes previos acerca de la consecución de la verdad restaurativa1, incluso, como en el caso concreto, bajo el riesgo de reñir con principios como la presunción de inocencia. Asimismo, insiste en la residualidad en el empleo del término “defensa”, como manifestación 1 Al respecto, ver los Salvamentos de voto (SV) de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 233 de 2019, TP-SA 179 de 2019, TP-SA 161 de 2019, TP-SA 115 de 2019, TP-SA 048 2018, TP-SA 016 de 2018. Asimismo,

las Aclaraciones de voto (AV) de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 146 de 2019 y TP-SA 103 de 2019. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA de la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la

Sección de Apelación. No es posible buscar la aplicación de los beneficios transicionales en desacato al precedente constitucional de obligatorio cumplimiento

1. La Sección mayoritaria, en la providencia que es materia de este pronunciamiento, reiteró unas reglas creadas en el auto TP-SA 124 de 2019, dirigidas a los miembros de la Fuerza Pública procesados o condenados sin sentencia ejecutoriada, por la comisión de delitos graves2 que aspiren a obtener los beneficios transitorios del Decreto Ley 706 de 2017; valga decir, la suspensión de la orden de captura y la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, siendo uno de ellos la presentación de un pactum veritatis o aportes tempranos a la verdad, contrastado y avalado por la SDSJ, cuando supere el término de la detención preventiva en la JPO; es decir un año, podrá acceder por el tiempo que le falte para cumplir los 5 años de detención que la norma exige y la Corte Constitucional reiteró en la sentencia C-070 de 2018.

2. Considerando que la verdad plena es un deber a cumplir ante la JEP, está señalando consecuencias extraordinarias respecto del cumplimiento de requisitos

basales para permanecer dentro del Sistema. Dicha cuestión me ha obligado a hacer dos tipos de verificaciones: a) el desacato al precedente constitucional de obligatorio cumplimiento; b) la determinación de la verdad como exigencia del SIVJRNR. Los límites de las decisiones de la JEP en respeto del precedente constitucional

3. Sobre el primer asunto, es mi consideración que a través de dicho análisis, la SA mayoritaria, consideraría, erróneamente, que el precedente constitucional permite apartamiento. Esta insuficiencia obliga a revisar el concepto del mismo, el deber de su acatamiento en la JEP, y los principios constitucionales de la Justicia Transicional (JT).

4. El tribunal constitucional con fundamento en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política entiende por precedente judicial: “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los 2 (i) Los delitos de lesa humanidad, (ii) el genocidio, (iii) los crímenes de guerra, (iv) la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, (v) la tortura, (vi) las ejecuciones extrajudiciales, (vii) la desaparición forzada, (viii) el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, (ix) la sustracción de menores, (x) el desplazamiento forzado, y (xi) el reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.

2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente conside rarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”3 (negrilla fuera del texto original).

5. La Corte remarca la obligatoriedad del precedente vertical y horizontal, es decir, de la ratio decidendi. El primero, se refiere a la obligación de las autoridades de primera instancia de observar las decisiones del órgano de cierre o de la segunda instancia, en tanto que el respeto al precedente horizontal implica acatar la ratio decidendi por el mismo juez que las fijó. La obligatoriedad del precedente, se insiste, enseña que únicamente será vinculante aquello que constituya la ratio decidendi del fallo, es decir, aquella subregla que sirve como fundamento de la resolución del caso concreto, mientras que las afirmaciones hechas como sustento accesorio, pueden servir como criterio orientador de decisiones futuras, pero no vinculan de forma obligatoria.

6. En la sentencia SU-774 de 2014, el tribunal constitucional enfatizó que el carácter vinculante del precedente constitucional tiene lugar en protección del “derecho a la igualdad, la seguridad jurídica y evitar la arbitrariedad judicial”. Resulta de tal centralidad la cuestión que su inobservancia constituye causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Entonces, los límites que ha reconocido la Corte Constitucional, instituyen también contenciones para la SA de la JEP, desde luego, en el marco de sus competencias.

7. De ahí que no se pueda asimilar la naturaleza de la SA como órgano de cierre

hermenéutico, con una definición constitucional propia del tribunal constitucional, pues la labor de interpretación en materia de derechos fundamentales y de la Constitución en general de la Corte, “tiene prevalencia respecto de la interpretación que sobre la misma realicen los demás órganos judiciales”, incluso de otras altas cortes. Entonces, el precedente constitucional constituye precedente excepcional de obligatorio cumplimiento, mientras que es posible apartarse del precedente judicial de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional, bajo las condiciones establecidas por la jurisprudencia y el derecho internacional.

8. De acuerdo con lo anterior, la vinculatoriedad del precedente constitucional es un eje central que debe ser respetado por la JEP, en aras de garantizar los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. Así las cosas, las razones expresadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-070 de 2018, relativas al fundamento del trato diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo y específicamente deben considerar una cuestión central que a mi juicio no fue tenida en cuenta por la SA. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA

9. Dichas razones constitucionales se refieren a las distintas situaciones de hecho y de derecho en las que pueden permanecer las personas que intervienen durante un conflicto armado. Por ejemplo, los funcionarios del Estado, desde lo determinado por

la Corte Constitucional, se encuentran en una situación distinta en la medida en que, por ejemplo, los agentes de la Fuerza Pública tienen la función de ejercer el monopolio legítimo de las armas, y son, por lo tanto, garantes de los derechos fundamentales; mientras los integrantes del grupo armado al margen de la ley se hallaban, por definición, al margen del régimen constitucional, de modo que carecían de estas condiciones de nivel exigencia diferenciado. Las exigencias que emergen de la definición constitucional de la Justicia transicional y el derecho a la verdad

10. Los beneficios de la JEP tienen un marco de acción general: la JT. Al determinar las características centrales de esta Jurisdicción, la Corte Constitucional advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y las características propias de este régimen de JT. Desde una perspectiva amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de la JT con procesos de profunda transformación social y política. Ahora bien, con fundamento en las Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, dicha Corte define la JT como una estrategia para la reconciliación, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.

11. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves

violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo.

12. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición; y la (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados.

4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA

13. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la Constitución Política, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho.

Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado68.

14. Trasladándonos al componente de Justicia del SIVJRNR, en virtud de estos

mandatos, el Acuerdo Final para la Paz y el Acto Legislativo 1 de 2017 crearon tratamientos especiales de justicia con el propósito de contribuir al fin del conflicto, como ofrecimiento a los excombatientes, a cambio de su cumplimiento con la satisfacción de los derechos de las víctimas y al compromiso de no retomar las armas, persiguiendo los objetivos del SIVJRNR como son (i) la de dotar de seguridad jurídica a los excombatientes que se sometan a la JEP en el marco de sus competencias; (ii) garantizando la satisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Los tratamientos especiales en el marco de los procesos de justicia transicional, en el caso específico de los beneficios transicionales creados en el marco del SIVJRNR, no pueden desentenderse del deber de contribuir con la materialización de los derechos a las víctimas, como condición de acceso y mantenimiento en la JEP.

15. En este sentido, la Sentencia C-080 de 2018 señala que dentro de las condiciones de acceso y permanencia en el sistema se encuentra el aporte para hacer efectivo el derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana; asimismo, que su incumplimiento podría llegar a la exclusión de la persona del sistema. Como se desprende de la normativa constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), la verdad constituye un derecho fundamental, y reafirma la Corte en la Sentencia C-080 de 2018, que es un derecho que se mantiene en situaciones de transición.

16. Entonces, el SIVJRNR se constituye en la oportunidad y el reto que actualmente

asume el Estado colombiano por la consecución de una paz estable y duradera, mediando la satisfacción efectiva y real de los derechos de las víctimas, eje central del mandato que ha asumido el Estado, y obligación principal en cabeza de quienes comparezcan ante el componente de justicia del Sistema. Tales exigencias incluyen, obviamente, la materialización del derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA colombiana. Es así como fue reconocido en el AFP4 y recogido en la normatividad proferida para su implementación5. Sobre el derecho a la verdad, la base normativa transicional aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que se llegaran a suscitar, debe constituirse bajo un escenario de Justicia Restaurativa, para lograr uno de sus fines, como es la verdad restaurativa. Con ello resalto que, entre las múltiples formas en que puede consistir la JT, se ha impuesto al Estado colombiano por cuestiones como el mandato de un Estado Social de Derecho, la realización de un modelo restaurativo, lo que impide considerar que la transicionalidad autorice cualquier tipo de administración de justicia.

17. Por tanto, mi disentimiento no reside en el fin y la exigibilidad que el derecho a la verdad supone para quienes deben o busquen comparecer ante el SIVJRNR, lo cual está fuera de discusión. Consiste en que los aportes a la verdad se imponen como un deber y no como un mecanismo para acceder excepcionalmente a prerrogativas que,

de paso, desconozcan lo establecido por el precedente constitucional y lo desarrollado por el legislador. 4 AFP, suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, 2016. Punto 5.1., inc. 2: “El Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; [...] del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, sobre la premisa de no intercambiar impunidades, teniendo en cuenta además los principios básicos de la Jurisdicción Especial para la Paz, entre los que se contempla que deberá repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible”; punto 5.1.1.1.1 (criterios orientadores): “Centralidad de las víctimas: Los esfuerzos de la Comisión estarán centrados en garantizar la participación de las víctimas del conflicto, asegurar su dignificación y contribuir a la satisfacción de su derecho a la verdad en particular, y en general de sus derechos a la justicia, la reparación integral y las garantías de no repetición, siempre teniendo en cuenta el pluralismo y la equidad. Todo lo anterior debe contribuir además a la transformación de sus condiciones de vida”; punto 5.1.4.: “[...] El [SIVJRNR] contribuye a garantizar la no repetición,en primer lugar, mediante el reconocimiento de las víctimas como ciudadanos y ciudadanas que vieron sus derechos vulnerados. Las medidas de reparación y las medidas en materia de verdad y de justicia, en particular la atribución de responsabilidades y la imposición de sanciones por parte del Tribunal para la Paz de la [JEP], deben contribuir a ese propósito”.

5 Acto Legislativo 01 de 2017, Artículo transitorio 1, inc. 2 y 3: “El [SIVJRNR] parte del reconocimiento de las víctimas como ciudadanos de derechos, del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido [...] La integralidad del Sistema contribuye también al esclarecimiento de la verdad del conflicto y la construcción de memoria histórica”; art. trans. 5, inc. 1 y 8 (sobre la JEP): “[...] Sus objetivos son [...] ofrecer verdad a la sociedad colombiana [...] Para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. Aportar verdad plena significa relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades, para así garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. El deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades [...]”; art. trans. 11, inc. 1: “Cuando no proceda la renuncia a la persecución penal, la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz, a solicitud de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, decidirá sobre la sustitución de la sanción penal proferida por la justicia ordinaria, imponiendo las sanciones propias o alternativas de la Jurisdicción Especial para la Paz, siempre y cuando el condenado reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva,

dependiendo del momento en el que efectúe tal reconocimiento, y siempre que cumpla las demás condiciones del sistema respecto a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. Dicha sustitución nunca podrá agravar la sanción previamente impuesta”; art. trans. 13: “Las sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad”; art. trans. 16: “Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición”; 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

18. Considero necesario reiterar mi postura sobre la resistencia, por parte de la Sección mayoritaria, a reconocer la vigencia de la defensa técnica en las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

19. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad6. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados7.

20. Al respecto, en múltiples votos8 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principalísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”9.

21. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la

construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu 6 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 7 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 8 Ver los SV de la suscrita al Auto TP-SA 720 de 2021 y a la Sentencia TP-SA GNE 254 de 2021, entre otros. 9 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 7

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA ha llamado habitus”10. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema11. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del

reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

22. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento12, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente13 y la inclusión de advertencias a las Salas de Justicia14 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechaza el nombramiento de defensores técnicos. 10 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 11 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 12 Ver, entre otros: SV de la suscrita a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019. 13 En el SV al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los

procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). //En segundo lugar, es claro que el trámite que se le de a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un

Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado”. (Negrilla fuera del texto original, traducción propia). 14 Los ordinales tercero y cuarto del Resuelve del Auto TP-SA 211 de 2019 señalan lo siguiente respectivamente: “TERCERO. ADVERTIR a la SAI que la designación de abogado para el trámite de solicitudes de beneficios transicionales, por personas que no han alcanzado la condición de comparecientes en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018, es potestativo del interesado// CUARTO. ADVERTIR a la SAI que la SAAD JEP es un recurso destinado a los comparecientes y a las víctimas en los estrictos términos del artículo 117 de la Ley Estatutaria de la JEP y el Decreto 1166 de 2018.” 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001738-51.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: Jose Wilfe ARIAS HERRERA

23. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además, existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo, también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa15. Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio de

este derecho igual que en los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

24. La JEP es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no deja de ser una persona que en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

25. En la jurisprudencia de la Corte IDH el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso16. Igualmente, el artículo 8 de la CADH consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor17. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado 15 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 16 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 17 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda p