JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1120 04 mayo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000202-80.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria.

SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. BENEFICIOS TRANSICIONALES -enmarcados en una política de justicia transicional no pueden desconocer a sujetos como titulares del derecho al debido proceso penal.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1120 DEL 4 DE

MAYO DE 2022

Expediente: 9000202-80.2018.0.00.0001

Solicitante: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1120 de 2022.

RESUMEN Si bien comparto la decisión tomada en esta instancia en el caso del señor ASHTON GIRALDO, la SA mayoritaria insiste en la residualidad en el empleo del término “defensa”, como

manifestación de la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la Sección de Apelación, así como una expresión de una política criminal que no responde a las exigencias de una justicia transicional acorde con el Estado Social de Derecho La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. Considero necesario reiterar mi postura sobre la resistencia, por parte de la Sección mayoritaria, a reconocer la vigencia de la defensa técnica en las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

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SOLICITANTE: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO

2. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad1. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos

de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados2.

3. Al respecto, en múltiples votos3 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principalísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”4.

4. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”5. Ello se reconoce también desde la semiótica foucaultiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema6. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita 1 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el

Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 2 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 3 Ver los SV de la suscrita al Auto TP-SA 720 de 2021 y a la Sentencia TP-SA GNE 254 de 2021, entre otros. 4 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 5 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 6 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 2

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SOLICITANTE: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan de l reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

5. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En

efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento7, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente8 y la inclusión de advertencias a las Salas de Justicia9 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechaza el nombramiento de defensores técnicos.

6. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además, existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo, también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa10. Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio de 7 Ver, entre otros: SV de la suscrita a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019. 8 En el SV al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los

procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). //En segundo lugar, es claro que el trámite que se le de a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un

Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado”. (Negrilla fuera del texto original, traducción propia). 9 Los ordinales tercero y cuarto del Resuelve del Auto TP-SA 211 de 2019 señalan lo siguiente respectivamente: “TERCERO. ADVERTIR a la SAI que la designación de abogado para el trámite de solicitudes de beneficios transicionales, por personas que no han alcanzado la condición de comparecientes en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018, es potestativo del interesado// CUARTO. ADVERTIR a la SAI que la SAAD JEP es un recurso destinado a los comparecientes y a las víctimas en los estrictos términos del artículo 117 de la Ley Estatutaria de la JEP y el Decreto 1166 de 2018.” 10 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 3

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SOLICITANTE: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO este derecho igual que en los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

7. La JEP es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la Jurisdicción Penal Ordinaria, por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de

cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no deja de ser una persona que en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

8. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso11.

Igualmente, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor12. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel

nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona 11 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 12 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener

la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

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SOLICITANTE: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 5