JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1129 18 mayo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DOBLE INSTANCIA EN LA JEPderecho de impugnación no puede ser limitado.- SENTENCIAS INTERPRETATIVAS –deben acatar los límites constitucionales; -deben respetar los principios constitucionales de la Justicia Transicional; –deben respetar el principio de congruencia; –no pueden crear textos normativos; –deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP; –la JEP no tiene competencia para dictar normas de procedimiento; –deben aplicar el principio de centralidad de las víctimas y por ende, garantizar su participación efectiva; -la SA no puede vedar formas de interpretación adecuadas con el texto normativo.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA-1129 DEL 18 DE

MAYO DE 2022

Expediente: 0001757-57.2019.0.00.00011

Referencia: Recurso de queja resolución SRVR Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 11129 del 18 de mayo de 2022. RESUMEN En esta oportunidad debo reiterar mi desacuerdo con la tendencia la jurisprudencia de la mayoría de la Sección de Apelación (SA), a restringir la doble instancia en los procedimientos que se adelantan en la JEP y de forma particular en los trámites a cargo de la Sala de

Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR). Por ende, si bien en el caso concreto coincido en que no era plausible de apelación la providencia en comento, si estimo contraproducente la visión que busca imponer la SA mayoritaria del recurso de alzada como inconveniente y opuesta a los fines de lo que han denominado “derecho transicional”, el cual sin lugar a dudas debe responder a los mandatos constitucionales, entre los cuales se encuentra la garantía de la doble instancia como parte fundamental del debido proceso. El impacto en la vigencia de los derechos de las víctimas de la limitación de la doble instancia en los trámites que se adelantan en la SRVR

1. En el Auto objeto de esta aclaración de voto, se perfila claramente el tratamiento restrictivo que ha venido delineando la mayoría de la SA de la doble instancia1 y que en la SENIT parcial 3 se postuló con claridad en los trámites adelantados por la SRVR. 1 Sobre la progresiva limitación de la doble instancia al interior de los trámites de la JEP, ver nuestros votos a las Sentencias TP-SA GNE 254 de 2021 y GNE 197 de 2020, así como a los Autos TP-SA 602 y 549, de 2020; 305, 277/289, 270, 254, 220 y 182, de 2019; y, a la Sentencia TP-SA AM 125 de 2020.

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REFERENCIA: RECURSO DE QUEJA RESOLUCIÓN SRVR La Corte Constitucional ha precisado que el debido proceso es, también en la JT, “piedra

angular irremplazable”2 del Estado social de Derecho. En ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podría en ningún momento ser anulados otros que conforman su núcleo esencial3, dentro de los cuales se encuentra la garantía de la doble instancia.

2. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de órgano de cierre hermenéutico de la JEP establezca de manera justificada y razonable los motivos por los cuales flexibiliza a niveles extremos el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las Salas y Secciones (SyS). En contravía, a tal exigencia, de manera específica en la SENIT parcial 3 se consolidó una caracterización de la impugnación como una práctica que se opone esencialmente a lo que la SA mayoritaria entiende como procedimiento dialógico y que además, según la mayoría, desgasta sin motivos válidos los trámites que debe adelantar la JEP. Así se señala de manera expresa en el párrafo 145 de la SENIT 3 parcial, cuyos argumentos fueron referenciados en la parte motiva del Auto respecto del aclaro el voto: La estricta temporalidad de la JEP no soporta la interposición masiva e indiscriminada de recursos, menos aún si son de orden vertical, dado que, por lo general, estos consumen más tiempo. Tampoco podrían soportarlo los comparecientes y las víctimas, cuyos cuerpos, lacerados y desgastados por la violencia, les dificultan participar indefinidamente en procesos judiciales. La estricta temporalidad de la justicia transicional, en su dimensión institucional y humana, demanda decisiones especialmente oportunas y rápidas. Lo que

hace aún más pertinentes y urgentes las interpretaciones que optimizan el ordenamiento y evitan la duplicidad innecesaria y perjudicial de dispositivos de defensa y contradicción, en etapas en las que todavía no tiene lugar.

3. La consecuencia de tal aproximación a la doble instancia en la JEP lleva a que se imponga una administración de justicia eficientista en la que el denominado “principio de estricta temporalidad”4 se instaura como la guía de la actuación de las SyS, desplazando así la centralidad de los derechos de las víctimas y demás fines del componente de justicia del SIVJRNR.

4. Adicionalmente, implica desconocer la relevancia5 que tiene la doble instancia en todos los procedimientos, incluso los de corte dialógico, y que no es ajena a las

2 CC, Sentencias C-674/17 y C-112/19. 3 CC, Sentencia C-112/19. 4 Acerca de la temporalidad de la JEP, tal como he aludido en votos previos, más que un principio es una característica de esta Jurisdicción, que, por supuesto debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP ni para limitar garantías sustantivas y procesales. Ver los votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos 1058 y 1028, de 2022; 1006, 994, 982, 971, 870, 737, 719, 692, de 2021; 599, 596 y 556, de 2020; y, 305 y 245, de 2019. Asimismo, a las Sentencias TP-SA GNE 254 de 2021; 205 de 2020 y SENIT 02 de 2019.

5 La doble instancia, tal como lo he manifestado previamente, debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP, en sus tres dimensiones como principio, garantía o derecho. “No queda ninguna duda de su condición de 2

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REFERENCIA: RECURSO DE QUEJA RESOLUCIÓN SRVR actuaciones de la JEP, en virtud de su consagración en los arts. 16 y 13 de la LP de conformidad con los parámetros del DIDH7. No obstante, la mayoría de la Sección insiste en privilegiar la dimensión de corrección de la doble conformidad y la ubica exclusivamente en el terreno de la contradicción, propio, según la visión mayoritaria, de un escenario adversarial. Tal edificación de la impugnación deja de lado el rol garantista de derechos de dicho mecanismo y termina convirtiendo en excepcional la apelación respecto de las providencias proferidas por la SRVR.

5. De manera concreta, considero problemático que la apelación en los trámites de la SRVR se haya circunscrito a las decisiones de cierre en la medida en que claramente la posibilidad de apelar todas y cada una de las providencias que se profieran en los macrocasos no es razonable ni tampoco tal opción tendría respaldo normativo. Sin embargo, reducir la garantía de la doble instancia a la finalización del trámite desconoce el carácter concatenado del proceso, el cual implica que hitos del procedimiento8 que se adopten con algún vicio o error se consoliden hasta el final sin la posibilidad de los sujetos e intervinientes procesales alzar su voz para lograr su corrección. A su vez, el

derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura de las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia”. CC, Sentencia T-388/15, citado en SV de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 535 de 2020; 277/289, 198 y 288 de 2019. 6 El artículo 1 de la LP establece lo siguiente: “A fin de garantizar los presupuestos necesarios para asegurar la reconciliación y el establecimiento de una paz estable y duradera, las decisiones que pongan término a los procedimientos ante la JEP, además de cumplir con el principio de legalidad, deben procurar la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto armado, las garantías de no repetición y el esclarecimiento de la verdad de los hechos. (…) El procedimiento en casos de reconocimiento de la verdad tendrá carácter dialógico o deliberativo, con participación de las víctimas y de los comparecientes a la JEP. (…). Se aplicará de preferencia el principio dialógico sobre el adversarial, respetando y garantizando en

todo caso los principios de (…) debido proceso, (…) participación de las víctimas y doble instancia”(Negrilla fuera del texto). 7 Consagrado en el art. 14 párr. 5 del PIDCP y el artículo 8.2.h de la CADH. 8 Un vivo ejemplo de una decisión que no es de cierre pero que tiene implicaciones directas en la suerte de todo el trámite consiste en la calificación jurídica propia, facultad que la SA mayoritaria ha promovido que sea ejercida de forma unipersonal (Al respecto ver los Autos TP-SA 683 de 2020, 865 de 2021, 888 de 2021, 961 de 2021, entre otros), a pesar de tratarse de una cuestión compleja, tal y como lo ha señalado la misma Sección (Para la SA: “Porque si para decidir sobre la amnistiabilidad de unos hechos es necesario un acto de recalificación, en principio es debido a que no se trata de una decisión evidente. Calificar jurídicamente una conducta es un acto por regla general complejo, en tanto presupone un proceso de evaluación de los hechos, de interpretación del tipo usado y de la norma que se va a emplear para la readecuación –la cual hace parte de un ordenamiento integrado por diversas fuentes normativas–, y de un ejercicio de subsunción que capture adecuadamente la realidad y particularidades de los crímenes, respete los derechos de las víctimas y exprese, mediante los tipos apropiados, la dimensión del daño y el reproche que les corresponde. Lo anterior no implica una anulación de la competencia constitucional de la JEP de hacer calificaciones propias. Sólo reconoce que se trata de un asunto engorroso, por regla general no

evidente, cuya competencia en casos como este debe recaer, precisamente por su complejidad, en principio en el órgano colegiado y no en un despacho individualmente considerado” -negrillas fuera del texto original-. Auto TP-SA 888 de 2021, párr. 34. Al respecto, debo insistir que la facultad desarrollada por cualquier órgano de la JEP de calificación jurídica propia debe ser colegiada, que no vulnere las garantías procesales. No obstante, desconociendo los contenidos del debido proceso de comparecientes y víctimas incluso también vulnerando la doble instancia en esta sentencia interpretativa, en el párr. 118 cuando se establece que la decisión de la SRVR sobre la calificación jurídica no es susceptible del recurso de apelación. 3

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REFERENCIA: RECURSO DE QUEJA RESOLUCIÓN SRVR plano de igualdad que busca sugerirse como escenario del procedimiento dialógico9 puede implicar un desdibujamiento de los deberes de la SRVR como interventor judicial en una instancia que si bien propende por la reconciliación no puede ser a costa de un unanimismo obligado, en el que el uso de mecanismos de protección de derechos, así como la búsqueda del posicionamiento de posturas críticas o diversas termine siendo estigmatizado.

6. Sumada a tal restricción de la doble instancia, la SA mayoritaria en los párrafos 92 y 93 de la SENIT parcial 3 señaló que la participación de las víctimas es limitada en el proceso de priorización, el cual comprende las fases de agrupación y concentración.

Para la mayoría de la Sección: “Antes de avocar conocimiento del caso, el macroproceso aún

no existe jurídicamente, y no hay en sentido estricto intervinientes especiales o sujetos procesales, como ya se dijo en acápites previos de esta sentencia”. De este modo, salta a la vista que la participación de las víctimas en los escenarios establecidos legal y constitucionalmente en la SRVR corre el riesgo de convertirse en espacios de participación si acaso retórica10, porque se cercena la posibilidad de interponer los recursos que correspondan y no permite el ejercicio efectivo de sus derechos.

7. Entonces no puedo aprobar que el recurso judicial efectivo se limite a una mera formalidad o, en el mejor de los casos a un asunto meramente simbólico. Al contrario, la DUDH, en el artículo 8 establece que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.” En esa misma línea, la Corte IDH ha señalado que las víctimas de casos que pueden constituir potenciales GVDH o GIDIH tienen derecho a acceder a un recurso judicial efectivo11 en relación con las conductas atentatorias de sus derechos12. 9 Así se describe en el párr. 127 de la SENIT parcial 3: “La figura de autoridad y capacidad de determinación característica del juez que resuelve el recurso de apelación es, a su vez, extraña al espíritu participativo con el que trabajan los comparecientes y víctimas en los macrocasos, desde un plano de relativa igualdad, como sujetos de habla y escucha”. 10 Lo anterior en contravía de los arts. 15 de la LEJEP y 27D de la LP, los cuales están en concordancia con previsiones

de la Resolución 60/147 de 2005 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, instrumento en el que se dispone el deber -asociado al acceso a la justiciade los Estados de “dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario”. 11 Art. 8 de la DUDH, art. 25 de la CADH. 12 “El artículo 25.1 de la Convención establece, en términos generales, la obligación de los Estados de garantizar un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos fundamentales. Al interpretar el texto del artículo 25 de la Convención, la Corte ha sostenido que la obligación del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir a los tribunales, sino que es preciso que los recursos tengan efectividad en los términos del mismo, es decir, que den resultados o respuestas a las violaciones de derechos reconocidos, ya sea en la Convención, en la Constitución o en la ley. […] Un recurso judicial efectivo es, por consiguiente, aquel capaz de conducir a un análisis por parte de un tribunal competente a efectos de establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos y, en su caso, proporcionar una reparación”. Corte IDH, Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 30349. 136.. […] En el mismo sentido: Caso 4

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8. Así, la Corte IDH ha establecido que para que exista un recurso efectivo no basta con que éste exista formalmente. Esto implica que el recurso debe ser idóneo para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente, el cual no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, sin que con ello se produzca un resultado favorable para el accionante13.

9. La SA, en tanto órgano de cierre hermenéutico, debe desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar una “administración de justicia recta”14, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos15. Por ello, como lo señala la Corte IDH, “No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.”16 Es así como la participación de las víctimas en los procesos transicionales no se puede restringir, ni limitar la interposición de recursos en el trámite adelantado por la SRVR, pues la JEP tiene una obligación preponderante de hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, como un conjunto complejo de elementos que requieren la puesta en marcha de dispositivos

efectivos que permitan la satisfacción de sus derechos. En los términos expuestos, dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en este caso. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de mayo de 2016. Serie C No. 311, párr. 109. 13 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2017. Serie C No. 34422 155. 14 CC, Sentencia C-124/11. 15 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. CC, Sentencia C-124/11. 16 Corte IDH. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340. 188. 5