JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1136 20 abril de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE 1500273-93.2020.0.00.0001

DESCRIPTORES: ANÁLISIS DE GRAVEDAD EN EL INCIDENTE DE CONDICIONALIDAD -la conducta debe analizarse conforme fue determinada en el proceso penal. TRÁNSITO AL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR -el derecho penal de acto como realización del Estado social y democrático de derecho. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales.

INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 1136 DEL 20 DE ABRIL DE 2022

Expediente: 1500273-93.2020.0.00.0001

Solicitante: Jorge Gonzalo ARGUELLO FORERO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto al Auto TP-SA 1136 de 2022.

RESUMEN En esta ocasión, aunque estoy de acuerdo con la decisión de la SA de haber mantenido el reconocimiento de la SAI en torno al incumplimiento del régimen de condicionalidad por parte del compareciente y que por lo mismo debía recaer sobre él una sanción que afectara la libertad condicionada otorgada por la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), considero que se dejó de lado en la providencia un aspecto que debía afrontarse a efectos de dar solidez a la decisión como es la calidad de cómplice que en su momento se le imputó al solicitante. Adicionalmente me pronunciaré sobre la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando en la de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. 1

EXPEDIENTE: 1500273-93.2020.0.00.0001

Jorge Gonzalo ARGUELLO FORERO SOLICITANTE: La imputación de complicidad en el trámite ordinario como un elemento trascendente que no tuvo en cuenta la Sección de Apelación mayoritaria

1. Como se expuso en los antecedentes de la providencia objeto de este voto, el señor ARGUELLO FORERO fue condenado como cómplice de la conducta de

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, lo cual fue atribuido bajó el verbo rector transportar, esto luego de la celebración de un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. Si bien es cierto, esta circunstancia por sí misma no implica necesariamente un análisis diferenciado, puesto que en múltiples casos ese dispositivo amplificador del tipo se utiliza para alcanzar un acuerdo pues supone una sustancial rebaja de penas, situación que no sucedió en el presente caso.

2. Revisado el expediente judicial digital, se encontró que desde la formulación de imputación se atribuyó esa calidad al solicitante y hasta donde se tiene conocimiento, este acto se realizó conforme los hechos arrojados por las evidencias que fueron puestas a disposición de la Fiscalía en informes rendidos por los oficiales de policía que llevaron a cabo el registro del vehículo en que se transportaba el artefacto bélico. No hay evidencia que en ese momento mediara una negociación de algún tipo con su defensa para modificarla a cambio de una aceptación de responsabilidad.

3. Esta particularidad hacía necesario un juicio distinto o adicional por parte de la SA sobre la gravedad y las implicaciones de la afrenta realizada al régimen de condicionalidad. Si se observa el contenido de los párrafos 43, 49 y 50 en donde aparecen vertidas las consideraciones previas sobre gravedad a propósito de la comisión de delito asociados a la utilización de armas, se observa que el juicio se planteó como si el solicitante hubiese portado armas y no a partir de aquello que reconoció la judicatura como es que, dolosamente y por concierto previo o concomitante, contribuyó

a realizar la conducta punible1, la cual además, no fue descrita como un porte sino como transporte.

4. Esta diferencia no es sutil, al punto de que el reproche que hace el legislador es considerablemente distinto, lo que es evidente al consultar las penas dispuestas para el cómplice en comparación a las del autor. Tampoco es equiparable el prestar una ayuda para portar un arma, que hacerlo para transportarla de un municipio a otro, es más, esto último parece más riesgoso de cara al bien jurídico que se pretende proteger y al cumplimiento de las garantías de no repetición. 1 Ver artículo 30 del Código Penal. “PARTÍCIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice. (...) Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”

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Jorge Gonzalo ARGUELLO FORERO

SOLICITANTE:

5. La SA corre el riesgo con este tipo de decisiones de transitar hacia un concepto unitario de autor, pues unifica el reproche respecto de quien actúa bajo distintas circunstancias en la comisión de una conducta punible. Este tipo de modelo es incompatible con un estado social y democrático de derecho, en el que el derecho penal debe dirigirse a la punición de conductas individuales y no a la peligrosidad que a juicio del Estado se vea reflejada en una persona. Siguiendo con la línea de argumentación planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, con independencia

del enfoque iuspenal y criminológico que se adopte, el poder punitivo se expresa dogmáticamente, respecto de una acción en el contexto de los derechos humanos: nullum crimen sine conducta. Esto entraña la prohibición de punir el pensamiento, y atender al impacto en la exterioridad, a través de los tres caracteres específicos: la adecuación valorativa de la acción al tipo (tipicidad), la identificación de una acción jurídicamente -materialmenteconflictiva respecto de un bien jurídico (antijuridicidad y configuración del injusto penal2) y la concreción del principio democrático de culpabilidad.

6. Por lo anterior esos matices propios del caso tenían que estar reflejados en el análisis de gravedad de la conducta que se entiende como una afrenta al régimen de condicionalidad. Sin embargo, este estudio que se extraña no necesariamente habría afectado la decisión final, pues ciertamente merece una consecuencia adversa como la dispuesta en el fallo, el hecho de que el solicitante prestara ayuda en la movilización de un artefacto bélico en una zona del país donde es intensa la presencia del conflicto armado por parte de una persona que se ha comprometido a encauzar su conducta a los derroteros de un acuerdo final de paz.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

7. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la

coerción física que implica el Derecho3. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien 2 “Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica)”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 294. 3 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 3

EXPEDIENTE: 1500273-93.2020.0.00.0001

Jorge Gonzalo ARGUELLO FORERO SOLICITANTE: advierte que al juego de los intereses4 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad5.

8. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo

diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

9. Por tal razón, en múltiples oportunidades6 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

10. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en

4 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 5 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes. 6 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros.

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EXPEDIENTE: 1500273-93.2020.0.00.0001

Jorge Gonzalo ARGUELLO FORERO SOLICITANTE: función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.7

11. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho

resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad8. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados9. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

12. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

13. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las

víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático10. A contrario sensu, como hemos señalado en otros 7 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 8 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 9 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 5

EXPEDIENTE: 1500273-93.2020.0.00.0001

Jorge Gonzalo ARGUELLO FORERO SOLICITANTE: votos11, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

14. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia

amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 11 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 6