JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1138 02 junio de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL -expresión del principio de separación de poderes; -dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso en la jurisprudencia interamericana-. INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-.

ACLARACIÓN VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1138 DEL 2 DE JUNIO DE

2022

Expediente: 9001689-85.2018.0.00.00011

Solicitante: Fernando VIVAS FLÓREZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro el voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1138 de 2022. RESUMEN En el marco de la fundamentación de la providencia que revocó la decisión de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de inadmitir la solicitud de beneficios transicionales del señor VIVAS FLÓREZ, la mayoría de la Sección refirió dos asuntos respecto a los cuales debo hacer claridades: (i) el direccionamiento probatorio contenido en la providencia en cuestión, el cual puede tener implicaciones frente a la independencia y autonomía de la SAI; y (ii) el uso de informes de inteligencia dentro de procedimientos judiciales y en especial en el marco de la justicia transicional de la cual la JEP es una expresión, la cual en ningún caso puede ser entendida por fuera de los confines constitucionales en general y particularmente en materia

de práctica probatoria. Sobre el direccionamiento probatorio y sus implicaciones con la autonomía e independencia de las Salas y Secciones

1. En el párrafo 11.6 la Sala incluye una serie de directrices dirigidas a la SAI para efectos de determinar cómo debe dicha Sala de Justicia adelantar el ejercicio probatorio con posterioridad a la devolución del expediente a la Sala de Justicia: A la luz de estos elementos la SA concluye que, en este caso, la hipótesis de que los hechos materia del trámite de amnistía son ajenos al CANI no se impone de manera certera. En consecuencia, lo procedente es revocar la decisión de primera instancia y ordenar la continuación del trámite para que, en ejercicio de su autonomía judicial, la SAI determine si profundiza el examen probatorio en uno o en los dos sentidos que se indicarán a continuación. Es de aclarar que,

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SOLICITANTE: FERNANDO VIVAS FLÓREZ conforme se ha explicado, la facultad oficiosa en materia de recaudo probatorio por parte de las Salas y Secciones se activa cuando se advierten elementos de juicio que permiten estimar, con fundamento en criterios de razonabilidad, “que de no realizar el juzgador la actividad probatoria de resorte inquisitivo, podría llegarse a una decisión absurda e irrazonable que no se compadezca con la verdad y que, por esa vía, comprometa el principio de primacía del derecho

sustancial”

2. Tal direccionamiento, a pesar de ser enmarcado de forma retórica en el marco de la autonomía e independencia de la Sala, puede tener implicaciones respecto de tales garantías, las cuales, tal como precisé en el salvamento de voto a la Senit 01, son una expresión del principio de separación de poderes1, inherente a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial2 que debe articularse con los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un axioma, presupuesto del derecho a un debido proceso3 y elemento estructural del texto constitucional, un eje definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser suprimido ni sustituido4.

3. Las garantías de independencia y la autonomía judicial imponen límites establecidos constitucionalmente para la administración de justicia5. Dentro de las garantías institucionales de independencia se encuentran “la asignación presupuestal a la

Rama Judicial, la administración de la carrera judicial, el suministro oportuno de recursos, la formación y capacitación de funcionarios judiciales y, entre muchos otros aspectos, las garantías de permanencia para jueces y la estabilidad laboral”6.

4. Dentro del ámbito del autogobierno judicial, al pronunciarse sobre el diseño orgánico de la independencia judicial, el tribunal constitucional resalta que el Constituyente de 1991 “radicó las instancias de conducción de la Rama Judicial ‘en este mismo poder, sustrayendo de los actores gubernamentales las competencias que tenían en la gestión de la Rama’, habiéndose creado “una institucionalidad endógena a la Rama Judicial: el Consejo Superior de la Judicatura y, especialmente, su Sala Administrativa, encargada de la dirección de

la Rama Judicial”, de conformidad con los arts. 254, 256 y 257 de la Constitución Política7. A partir de ello, subraya la Corte, el poder judicial posee una visión sistemática, con una “institucionalidad cohesionada que asume en su integridad los distintos procesos asociados 1 CC, Sentencia C-288 de 2012. 2 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. Corte Constitucional, Sentencia C486 de 1993, reiterada en C-621 de 2015. 3 CC, Sentencia C-373 de 2016. 4 Ibíd. 5 CC, Sentencia C-080 de 2018, pág. 205. 6 CC, Sentencia C-285 de 2016, reiterada en Sentencia C-373 de 2016, párr. 99. 7Ibíd. 2

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SOLICITANTE: FERNANDO VIVAS FLÓREZ a la conducción de la Rama Judicial, y en la que únicamente se diferencia entre los distintos niveles de gestión”8.

5. La Corte Interamericana destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias9.

También vincula la independencia judicial con las garantías judiciales y la protección judicial efectiva para las juezas y los jueces. Por ello, quienes administramos justicia somos titulares de garantías específicas para nuestro ejercicio, que resultan esenciales

para el desarrollo de nuestra función como el adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas.10

6. En efecto, la jurisprudencia interamericana establece que uno de los objetivos principales de la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de jueces y juezas, ejercicio autónomo que debe ser garantizado por el Estado a nivel institucional –en relación con el poder judicial como sistema-, e individualmente –en referencia a la jueza o juez como persona-. Con ello se evita que el sistema judicial y sus integrantes sean sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de sus funciones, por parte del Estado, de órganos alternos al Poder Judicial e incluso, señala la Corte, por otros jueces o juezas que tienen funciones de revisión o apelación11.

7. Con fundamento en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura, el sistema interamericano resalta que dentro de la independencia judicial se encuentra la garantía de que el Estado se abstenga de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, así como adoptar acciones para evitar que las mismas sean cometidas. En el caso Reverón Trujillo, la Corte Interamericana evidenció un deber de respeto, consistente en la “obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a la persona del juez específico”, mientras que el deber de garantía consiste en “prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan. Además, el deber de prevención consiste en la adopción, conforme al artículo 2 de la

Convención, de un apropiado marco normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los jueces”. Dicha protección se incrementa en casos 8 Ibíd. 9 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de tratados y activación de la “actio popularis”. 10 Ibíd. 11 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de

2001. Serie C No. 71, párr. 73 y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr.188.

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SOLICITANTE: FERNANDO VIVAS FLÓREZ relativos a violaciones de derechos humanos, considerando la perspectiva de género de quienes administran justicia, y escenarios de Justicia Transicional.

8. Este deber no puede confundirse con tomar partido por una visión jurídica pétrea, pues precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican que quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”12. Debe acudir a ello, en todo caso, acatando el precedente excepcional de obligatorio cumplimiento. En este

sentido, la Sentencia C-080 de 2018, estableció:

La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las decisiones judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el sentido de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular”13. Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de apartarse de la doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de Apelación, pero sólo de manera excepcional y bajo cargas argumentativas explícitas respecto del precedente objeto de distancia o discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente integrales y exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán protegidas (negrilla fuera del texto original).

9. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia constitucional: que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, “en función del derecho a un debido proceso que las decisiones de los operadores judiciales estén motivadas y sean el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”14. De ahí que resulte lógico que el tribunal constitucional subraye que considerar a la SA como órgano de cierre hermenéutico implica comprenderla como “máxima instancia interpretativa” de la JEP,

determinando un mecanismo de garantía de la autonomía judicial “frente a las demás jurisdicciones”.

10. Se trata de una instancia del alcance de los derechos “dentro de la jurisdicción”, cuyos precedentes sólo pueden ser considerados en el estricto sentido admisible constitucionalmente, como reitera el tribunal constitucional: “la doctrina probable en 12 CC, Sentencia T-309 de 2015, reiterada en Sentencia C-621 de 2015. 13 CC, Sentencia C-080 de 2018, págs. 203, 414 y 415. 14 CC, Sentencia C-285 de 2016, reiterada en C-373 de 2016, párr. 98.

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SOLICITANTE: FERNANDO VIVAS FLÓREZ ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado a la Constitución, en cuanto se ajusta al artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es además concordante con el artículo 4 que establece la superioridad normativa de la Constitución. Así, la expresión “ley” del enunciado debe ser interpretada en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política, como lo hace el propio artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4”15.

11. Finalmente debe recordarse que, conforme lo ratificado en la C-080 de 2018, la

cláusula que sostiene en el sentido de que la jurisprudencia de la Sección de Apelación “podrá ser aplicada”, revela el principio de independencia judicial, el cual en todo caso deberá respetarse por constituir estructura nuclear de la Constitución. El ejercicio del basilar principio de la independencia judicial constituye así uno de los principales retos de la JEP. Por un lado explica el andamiaje establecido constitucionalmente y por otro reitera la exigencia de realizar el principio material de la Constitución, de pluralismo. Sobre el primer aspecto, expresamente recuerda el tribunal constitucional: “Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones tomadas por los organismos de inferior grado funcional a través de las vías establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos que se adopte”16.

12. Por ende, considero que el direccionamiento probatorio contenido en el Auto TPSA 1138 puede tener implicaciones en la vigencia de las garantías de independencia y autonomía judicial, atributos esenciales del Estado Social del Derecho.

Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de los procesos de la JEP

13. En la providencia respecto de la cual aclaro mi voto, se hace referencia a que la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) en cumplimiento de la misión de trabajo ordenada por la SAI consultó, entre otras fuentes de información, “órdenes de batalla” relativas al Frente Tercero de las extintas FARC-EP. 17

15 CC, Sentencia C-080 de 2018, pág. 412. 16 Ibíd., pág. 203. 17 Párrafo 8.6 Auto TP-SA 1138 de 2022. 5

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SOLICITANTE: FERNANDO VIVAS FLÓREZ

14. Sobre el particular se hace necesario reiterar que, tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, que desarrolla lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, en todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional18.

15. Así, el régimen probatorio general de la JEP, no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. En este punto, debe recordarse, además, que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO.

16. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la

JEP, se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad y publicidad de la prueba. Además, debe considerarse que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, esta debe ser sometida a contradicción. En cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

17. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”19.

18. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de 18 Constitución Política de Colombia, especialmente, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 15, 29, 93 y 94, en el marco del bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte entre otros el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos

y la Convención americana sobre derechos humanos, que refieren los derechos a la libertad, la intimidad y al debido proceso en sus artículos 9, 10, 14 y 17, y 7, 8 y 11, respectivamente. 19 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. 6

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SOLICITANTE: FERNANDO VIVAS FLÓREZ verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante Devis Echandía20, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que la prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo

29 Superior21.

19. De esta forma, los informes de inteligencia no pueden constituir prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente, tal como se pasa a explicar.

20. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia

especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes. Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

21. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano. 20 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá. 2015. 21 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014.

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SOLICITANTE: FERNANDO VIVAS FLÓREZ

22. Así, en el marco del proceso adelantado en la SAI se ordenaron y se tuvieron en consideración “medios de prueba” cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada en informes de inteligencia y órdenes de batalla, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen.

23. Desde luego que no es posible confundir la acepción de “evidencia” con “criterio orientador de la investigación”. La normativa aplicable señala la posibilidad de que los informes de inteligencia, -no los órdenes de batalla que al ser realizados sin funciones de policía judicial nunca podrán ser considerados-, eventualmente sirvan como criterios orientadores de investigación, es decir, que conduzcan al recaudo de medios de prueba.

Pero con ello no les otorga la calidad de prueba, pues sencillamente no tienen la posibilidad de ser producidos legalmente en el proceso. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, no puedo acompañar, sin aclarar la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8