JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-119 27-febrero-2019

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -Acreditación de la calidad de colaborador-.

LIBERTAD CONDICIONADA. -Derecho a la prueba. VERDAD RESTAURATIVA -procesos en la justicia penal ordinaria producto de captura en flagrancia-. PROBLEMA JURÍDICO -resolución del caso concreto-. PROBLEMA JURÍDICO. -Desarrollo el precedente jurisprudencial

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 119 de 2019

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado Interno: 2018340160500839E Interesado : Javier RODRÍGUEZ FORERO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales ACLARO el voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de CONFIRMAR la resolución de SAI-LC-0308-2018 en la cual se negó el beneficio provisional de libertad condicionada (“LC”) solicitada por el señor Javier

RODRÍGUEZ FORERO.

Planteamiento La decisión de la Sección de Apelación (“SA”) que he acompañado con mi voto, a mi juicio adolece de errores que resulta necesario poner de presente. En primer lugar se afirma categóricamente la imposibilidad de acreditar el factor de competencia personal a partir de declaraciones presentadas por el interesado o por antiguos integrantes de las FARCEP, con lo cual manifiesto desde ya mi desacuerdo. Adicionalmente, en pro de reafirmar la postura señalada, el problema

Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

Radicado interno: Auto TP-SA 119 de 2019

Expediente: 2018340160500839E Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO jurídico fue planteado de forma abstracta, generando un precedente que desborda los supuestos de hecho del caso concreto.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de verdad restaurativa.

1. Tal como lo he manifestado en anteriores oportunidades, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a la forma en que puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (“AFP”), particularmente aquellos que han sido consagrado en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC EP.

2. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el criterio personal para acceder a la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, de las piezas procesales debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos1, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se están incluyendo vía interpretación, exigencias que no fueron contempladas en el marco normativo sobre la materia, pasando por encima

pactado en esta materia en el AFP2 y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento3. 1 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 015, 016, 024, 083 y 088 de 2018, y Aclaración de voto de la misma Magistrada al Auto TP-SA 057 de 2018, de la Sección de Apelación de Tribunal para la Paz. 2 Constituye “parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y leyes de implementación del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”, de acuerdo al Acto Legislativo 02 de 2017, en los términos precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-630 de 2017. De conformidad con el AL 02 de 2017: “(..) Las instituciones del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. En el párrafo 827, al aludir a la LC la Corte refirió que “la figura de la libertad condicional, en tanto beneficio de menor entidad, constituye una expresión del proceso de transición derivado de los Acuerdos de Paz y, por tanto, consolida una fórmula legítima que en términos generales no representa un quebrantamiento de la Carta Política. (…) la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada y tiene un amplio

espectro personal de aplicación, en tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan ser Página 2 de 12 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Expediente: 2018340160500839E

Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO

3. La decisión que convoca a esta aclaración se fundamenta en afirmar que no es conducente para acreditar el factor personal la declaración extraprocesal de una persona que atestigua respecto a la pertenencia o colaboración del solicitante al extinto grupo rebelde, incluso si se trata de un excomandante. Esta interpretación no se compagina con la literalidad numeral 4° del artículo 22 de la ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

Además, lo que resulta de menor recibo para este despacho, es que esa interpretación no es consecuente con la pretensión de alcanzar un escenario de verdad restaurativa.

4. El derecho a la prueba surge de manera expresa de la redacción del artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los Derechos Humanos4, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la ley 1820 de 2016.

5. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para beneficiarias de: (…) (ii) amnistías o indultos otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art. 22), es decir, a miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados entregados por dicha organización; (…).

La libertad condicionada también se extiende a aquellos que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24 de la Ley” (Subrayas fuera del esto). El artículo 23 refiere: “En todo caso, se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los siguientes criterios: a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión e combatientes efectuada en operaciones militares, o b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. (…) Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión”.

4 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. Página 3 de 12 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Expediente: 2018340160500839E Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso5, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

6. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la ley 1820 de 2016 no se adecúa a los lineamientos jurisprudenciales que desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

7. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios que estime pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC EP, sin perjuicio que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las

consecuencias jurídicas a que haya lugar.

8. Por su parte, la construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

(DIDH), entre las cuales pueden aludirse, las siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial6; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas7, de la sociedad8 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la 5 Corte Constitucional, Sentencia T 1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 7 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Página 4 de 12 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Expediente: 2018340160500839E Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, esta constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica9, verdaderas garantías de no repetición10.

9. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es alcanzar la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a esta jurisdicción, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador.

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 8 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011,

Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 9 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 10 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No.

209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. Página 5 de 12 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Expediente: 2018340160500839E Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO Despliegue probatorio en casos de captura en flagrancia.

10. Ahora bien, en anteriores oportunidades he tenido la posibilidad de manifestarme respecto de la precariedad de la prueba y la construcción de la verdad en procesos en los que se llega a una sentencia condenatoria a partir de un mecanismo de justicia premial o una captura en flagrancia11. Reitero en esta oportunidad que un proceso judicial derivado de una captura en flagrancia, supone en la práctica para la Fiscalía un esfuerzo menor en lo concerniente a la investigación o acusación, lo que ha reconocido la propia sala penal de la Corte

Suprema de Justicia. [N]o es lo mismo haber sido capturado en flagrancia que ser ajeno a tal situación, por cuanto en el primero de los supuestos, surge con mayor nitidez el compromiso penal por esa particularidad, concluyéndose que el desgaste del Estado, en orden a investigar la infracción a la ley, es mucho menor cuando media flagrancia que cuando está ausente esa evidencia probatoria12.

11. Esta reflexión de la Corte goza de un alto nivel de sentido común a la hora de describir lo que en la práctica forense sucede y permite analizar el caso que nos ocupa de forma concreta y crítica. Imaginése por un momento un proceso judicial en el que la vinculación de una persona se hace a partir de una investigación acuciosa por parte de la Fiscalía, dentro de la cual se lleven a cabo actividades de policía judicial por ejemplo vigilancias, seguimientos, interceptaciones telefónicas, etc. Comparada con la actividad que da con la captura e imputación del señor Javier RODRÍGUEZ FORERO, en la que ni siquiera tuvo lugar una labor previa de investigación de donde se deduzcan motivos fundados para una diligencia de allanamiento y registro. En un escenario como este, escasamente se cuenta con los informes de los funcionarios de la policía que realizaron el registro voluntario y las pruebas técnicas realizadas a los elementos hallados en la diligencia.

12. Solo en la primera hipótesis se puede comprobar qué actividades desarrollaba el procesado, con quien se reunía o se comunicaba, además es posible 11 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 112 del 6 de febrero de 2019. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 1 de octubre de 2012. Rad 38903 MP José Luis Barceló Camacho.

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Expediente: 2018340160500839E Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO que se determine qué destino tenían los elementos ilícitos que tenía en su poder,

siendo la evidencia entonces rica para efectos de deducir si hay o no vinculación con un grupo rebelde y/o con el Conflicto Armado no Internacional (“CANI”).

13. Más allá del ejercicio de contradicción llevado a cabo la defensa en el juicio oral y las pruebas de descargo que se hayan practicado en esa instancia, es difícil encontrar un momento en el cual se haya ventilado si el señor RODRÍGUEZ FORERO pertenecía a las FARC-EP, o a otro grupo que participe en el CANI.

Como tampoco surge lógico que se haya querido llevar ese hecho por la defensa como una forma acertada de ejecutar la estrategia tendiente a probar su inocencia, pues precisamente estaba en ejercicio de la presunción de inocencia y la garantía de no autoincriminación.

14. Estudiado de esta forma, es posible deducir que, aún habiendo sido vencido luego de la celebración de un juicio oral y público, es factible que el desarrollo probatorio no alcance a dilucidar si existió o no una vinculación del hoy compareciente con las FARC EP y/o su conducta fue desarrollada en el marco del CANI, simplemente porque era un asunto ajeno o intrascendente a la teoría del caso de la Fiscalía y además, por no ser un asunto conveniente a la defensa de cara a posicionar sus intereses de lograr un fallo de carácter absolutorio. Un caso como el que nos ocupa resulta entonces muestra de cómo la interpretación que ha hecho

carrera en esta Sección contraviene la realidad procesal y limita la construcción de la verdad material.

15. En el trámite de beneficios, la JEP debe tener en consideración que en los

trámites de la Jurisdicción Penal Ordinaria, los ahora comparecientes pudieron guardar un esquema defensivo específico, incluso apartado de la verdad histórica. Dicho esquema pudo haberse dirigido, por ejemplo, a no generar condiciones de agravamiento procesal para lo que podrían acudir a desconocer cuestiones como la calidad de rebelde. Esto es incluso entendible de un trámite signado además por la justicia retributiva. Otra situación debe tener lugar en el contexto de la Jurisdicción Página 7 de 12 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Expediente: 2018340160500839E Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO Especial para la Paz. El principio de Justicia Restaurativa, y una de sus expresiones, la centralidad de las víctimas, obligan a señalar la verdad, pues a mayor contenido de ésta, mayores serán los beneficios. De esto no debe escapar siquiera el trámite de beneficios.

La formulación abstracta del problema jurídico frente al principio de congruencia.

16. En el presente caso, la formulación del problema jurídico y su desarrollo argumental, superan las exigencias propias del caso concreto, límite natural de contenido de una providencia judicial. La SA tenía el deber jurisdiccional de resolver la apelación interpuesta por el recurrente, únicamente a partir de los argumentos por él presentados y con los alcances que el mismo caso determina.

Contrario al respeto a ese límite, el problema jurídico se llevó no a la potencialidad de los elementos probatorios contenidos en el expediente, la cual coincido era insuficiente, sino a determinar la conducencia de un medio probatorio para la

procedencia general de evidencias distintas a las contenidas en el expediente judicial para acreditar el factor personal de competencia.

17. Dentro de la teoría general del proceso aparece como un principio fundamental el de congruencia o consonancia, entendido como la limitación que tiene el contenido de la providencia judicial respecto del petitum que la provoca, no pudiendo el juzgador, salvo que la ley expresamente lo autorice, extralimitarse, abordar asuntos diversos o restringir el fallo de acuerdo a su arbitrio13.

18. Este principio opera en sede de apelación con igual rigurosidad, entendiéndose que la competencia funcional del juez de segunda instancia se 13 Corte Constitucional, Sentencia T 455 de 25 de agosto de 2016 MP. Alejandro Linares Cantillo. Párr 24.2 El juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento. El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.

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Expediente: 2018340160500839E

Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO habilita y a la vez se limita a los contenidos, censuras y argumentos esbozados por el recurrente al momento de elevar la alzada; no pudiendo el juez de segunda instancia abordar asuntos que, aun cuando sean atinentes al caso concreto, no sean en ese momento ventilados dentro del trámite.14

19. La congruencia resulta de particular importancia en la materialización del debido proceso, puesto que busca evitar que las partes en pugna, e incluso los operadores judiciales, se vean sorprendidos con las decisiones que adopte la judicatura en cada uno de los procesos e instancias. Esto porque en casos donde el juzgador se extralimite, estaría cercenando el derecho de contradicción, pues no podrían las partes esbozar argumentos en favor en contra de una decisión;15 teniéndose, en caso de providencias de segunda instancia, el agravante de no poder acudir a la interposición de recursos ordinarios sobre la decisión potencialmente arbitraria.

20. No obstante, el asunto supera ese efecto indeseado de carácter inter partes, toda vez que nuestro sistema jurídico reconoce a la jurisprudencia como fuente de derecho, otorgándole la función de garantizar la igualdad material y la seguridad jurídica en el acceso a la administración de justicia. Esta dinámica en la construcción jurídica impone en los jueces la creación del derecho únicamente a 14 Para mayor ilustración véase: Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A. 26 de noviembre de 2014 Rad 76001233100199801093-01 (31297) CP. Carlos Alberto Zambrano. consideración II. “La competencia funcional del juez

de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”. 15 Según la Corte Constitucional “(…) la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”. De lo contrario, “el grado y el tipo de

desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”. Corte Constitucional, Sentencia T-450 de 2001, MP. Manuel José Cepeda, citada por la Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. Por su parte, el Consejo de Estado, “La congruencia interna tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la providencia y el análisis jurídico-normativo plasmado en su parte considerativa, junto con la valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios”. Consejo de Estado, Sala Plena, Expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV) de 2016. Página 9 de 12 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Expediente: 2018340160500839E Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO partir de la resolución de casos concretos, pero a la vez los obliga a contener esa capacidad creadora respetando el principio democrático que establece que esa labor es principalmente atribuida al órgano estatal de representación popular.

21. De esta problemática surgen los postulados de obligatoriedad del precedente, la cual enseña que únicamente será vinculante aquello que constituya la ratio decidendi del fallo, entendido como aquella subregla que sirve como fundamento de la resolución del caso concreto, mientras que aquellas afirmaciones hechas como sustento accesorio, pueden servir como criterio orientador de

decisiones futuras, pero no vinculan de forma obligatoria a las futuras decisiones.16

22. La formulación del problema jurídico en el caso que nos ocupa no se acompasa con las limitaciones que se han expuesto en este documento, pues su contenido conlleva a generar una interpretación abstracta, llamada a constituir un precedente que se extienda más allá del caso concreto, imponiendo una subregla que no es imperativa en el caso concreto, consistente en declarar inconducente un medio probatorio para la acreditación del factor personal de competencia para personas pertenecientes a las FARC EP.

23. Al hacer lectura del problema jurídico, se hace evidente que carece de cualquier tipo de elemento fáctico, respondiendo a una pregunta que abarca la generalidad. Considero respetuosamente que lo que debió abordar la SA era si a partir de las actuaciones y evidencias que obran en el expediente del señor RODRÍGUEZ FORERO se le debía otorgar el beneficio de la LC por encontrarse acreditados los requisitos establecidos en la Ley 1820 de 2016, y no como se hizo, plantear un problema abstracto de pertinencia. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU 047 de 29 de enero de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero [Ú]nicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes sobre otros jueces y adquiera la obligatoriedad de un precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democráticamente, ni tienen como función básica formular libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la "virtud pasiva" de la jurisdicción, para hacer referencia al hecho

de que los jueces no tienen la facultad de poner en marcha autónomamente el aparato judicial ya que sólo actúan a petición de parte, y no por voluntad propia, y su intervención está destinada a resolver los casos planteados. Página 10 de 12 Aclaración de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

Radicado interno: Auto TP-SA 119 de 2019

Expediente: 2018340160500839E

Compareciente: Javier RODRÍGUEZ FORERO

24. La construcción dinámica del derecho a través del desarrollo jurisprudencial cuya unificación se predica como labor de esta Sección, así como el desempeño de su calidad de órgano de cierre hermenéutico no puede confundirse ni forzarse para que se atribuya la capacidad de crear subreglas ex ante a través de dilatar la magnitud de un caso en particular, a fin de consolidar una interpretación como precedente.

Conclusiones.

25. De acuerdo con lo expuesto a lo largo de la presente aclaración, evidencio con preocupación cierto afán de la Sección mayoritaria por la consolidación de un precedente abso