JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1193 03 agosto de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP; -reforzada en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad; –deben intervenir en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales ante la SDSJ; –las víctimas deben ser consultadas sobre el compromiso concreto, claro y programado.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1193 DEL 3 DE

AGOSTO DE 2022

Expediente: 9000862-40.2019.0.00.0001

Solicitante: Rosangela SOLANO DÍAZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1193 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, aunque comparto el sentido de la decisión, mantengo distancia de la visión restrictiva que expresa la SA mayoritaria a propósito de la participación de las víctimas en los trámites transicionales. Tal visión no solo se hace palmaria en la renuencia a notificarlas de las decisiones que las involucran, sino también en la ausencia de su convocatoria en trámites en los cuales los y las solicitantes son señalados en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) de haber cometido delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, pasando por alto el reconocimiento, de larga data, de que existen algunos tipos penales de carácter pluriofensivo.

La participación integral de las víctimas ante la JEP debe promoverse y realizarse de forma temprana. Determinación de las víctimas llamadas a participar del proceso dialógico respecto del compromiso claro, concreto y programado.

1. Como lo planteé al distanciarme de la Senit 1, un asunto que estimo problemático en el trámite perfilado por la SA mayoritaria es el del ejercicio dialógico que debe adelantarse con las víctimas en delitos cuyo titular del bien jurídico es el Estado. Hasta el momento no se ha tenido presente que, al momento de solicitar, concertar y evaluar el CCCP, se debe tener en cuenta que, si bien un tipo penal puede ubicarse sistemáticamente dentro del Código Penal en un capítulo particular, esto no quiere decir que la víctima sea exclusivamente el titular de ese bien jurídico, ni que en todo

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SOLICITANTE: ROSANGELA SOLANO DÍAZ procedimiento en relación con beneficios provisionales al interior de la JEP puedan determinarse víctimas.

2. De forma recurrente y progresiva, con fundamento en el DIDH, la Corte Constitucional ha reconocido que el concepto de víctima y sus derechos debe ser evaluado de forma amplia, razón por la cual se ha recogido dentro del proceso penal que no solamente corresponde a la persona afectada la posibilidad de acceder a la eventual condena en perjuicios, sino que además deben garantizarse los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral a través de un procedimiento que facilite su participación. A propósito de la manera en que debe interpretarse la participación de

las víctimas, el tribunal constitucional decantó las siguientes reglas1: (i) Concepción amplia de los derechos de las víctimas: Los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia, no restringida exclusivamente a una reparación económica, sino que incluye garantías como los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de los daños sufridos. Esta protección está fundada en sus derechos a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. La tendencia universal a esta protección ampliada comprende actuaciones relativas al interés en el esclarecimiento de los hechos en aras de la verdad, como al interés en el derecho a que la víctima sea escuchada cuando se negocie la condena o se delibere sobre una medida de libertad. (ii) Deberes correlativos de las autoridades públicas: El reconocimiento de estos derechos impone correspondientes deberes a las autoridades públicas quienes deben orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. (iii) Interdependencia y autonomía de las garantías que integran los derechos de las víctimas: Las garantías de verdad, justicia y reparación son interdependientes pero autónomas por cuanto “Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesan a la parte civil, es posible que en ciertos casos, ésta sólo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización”2. (iv) La condición de víctima: Para acreditar la condición de víctima se requiere que

haya un daño real, concreto, y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Reconocida la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en el proceso, y puede 1 Corte Constitucional, Sentencias C-202 de 2002; C-516 de 2007 y C-651 de 2011. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-202 de 2002. 2

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SOLICITANTE: ROSANGELA SOLANO DÍAZ orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.

3. Partiendo de estas reglas, debe ser cuidadosa la JEP en sus providencias, al momento de determinar quienes son los posibles afectados de una conducta punible, no pudiéndose restringir al análisis de la descripción típica y su ubicación en el Código Penal.3 Así, por ejemplo, delitos que involucren bienes jurídicos como la seguridad o la salud pública, el medio ambiente o el orden económico social, dado su carácter pluriofensivo, pueden afectar intereses de personas o colectivos determinados o determinables4, los cuales, reciben un daño real, concreto, y específico producido por la

conducta punible y tienen derecho a acudir al proceso dialógico que permita evaluar la aptitud, avance y satisfacción del compromiso. De igual forma, los efectos de ese tipo de conductas, muchas de ellas configuradas por el legislador como delitos de peligro concreto o abstracto5, suelen concretarse en lesiones a otros bienes jurídicos que pueden atribuirse a su autor, así lo ha reconocido en algunos fallos la jurisprudencia mayoritaria en los que ha avalado ese tipo de proyección hacia el futuro para justificar decisiones que dan viabilidad al ingreso de paramilitares por vía de la puesta en marcha de ciertos patrones de criminalidad6.

4. En múltiples ocasiones he expuesto mi desacuerdo con el precedente de la SA mayoritaria que ha postergado la participación de las víctimas a etapas finales de los trámites de beneficios, apartándolas del conocimiento sobre las actuaciones de las Salas de Justicia en relación con las decisiones de competencia de esta Jurisdicción, entre otros asuntos7. Esta regresividad en los derechos de las víctimas se ha plasmado en fallos de la SA que han resuelto sobre el rechazo, inadmisión o aceptación excepcional del sometimiento de quienes han acudido alegando haber pertenecido o colaborado con grupos paramilitares. En estos y en los demás casos, he propugnado porque cualquier decisión en cualquiera de las instancias sea notificada a las víctimas, no sólo a quienes han sido acreditadas como tales ante la JEP, sino también a quienes podrían haber sido determinadas o determinables conforme el plenario de la JPO. Esta notificación, para efectos de una eventual vinculación al proceso para el ejercicio de sus derechos8, si es

3 El legislador colombiano se inscribió en una visión del derecho penal como protector de bienes jurídicos, lo que se hace evidente en la manera en la que están distribuidos los delitos en la parte especial del código del 2000, de ahí que, para afirmar que se ha cometido un delito se exija la afectación o puesta en riesgo de aquel bien jurídico al que el tipo penal fue inscrito. 4 Como ejemplo, pueden mencionarse delitos como: amenazas, concierto para delinquir, terrorismo, pánico, incendio, contaminación de aguas, estímulo al uso ilícito, contaminación ambiental, entre otros. 5 Que para configurarse basta con la puesta en riesgo del bien jurídico tutelado. 6 Ver: Auto TP-SA 565 de 2020. 7 Ver, entre otros, Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 1042 de 2022, 940, 868, 855, 846, 837, 751 de 2021, 636, 620, 519 de 2020, 266, 245, 201 de 2019 y Salvamento parcial de voto a los Autos 862 de 2021; 861 de 2021, 856 de 2021, 566 y 534 de 2020; 159 de 2019. 8 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, 27 de diciembre de 2016, A/HRC/34/62, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/441/94/PDF/G1644194.pdf?OpenElement: “a) La

participación de las víctimas implica su reconocimiento como titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento para ellas y otros al obtener el respeto de las instituciones oficiales del Estado y hacerse un sitio en la esfera pública; b) Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la verdad; c) La formalización de métodos de participación de las víctimas reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la incoación de las actuaciones, sino también en la reunión, el 3

EXPEDIENTE: 9000862-40.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: ROSANGELA SOLANO DÍAZ de recibo por parte de las víctimas, se refuerza a partir del deber estatal de diligencia debida ante graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH.

5. En el caso que nos ocupa era evidente la dificultad de identificar en este momento quienes pueden considerarse víctimas de las conductas atribuidas por la señora SOLANO DÍAZ, lo que motiva a que acompañe la decisión de no incluir su notificación, sin embargo la SA debería motivar a que se realice esa determinación y no, como lo viene haciendo, excluir la idea de que existan afectados puntuales que tengan la posibilidad de participar.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa dejo consignados los motivos de mi aclaración de voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada intercambio y la conservación de las pruebas; d) La participación de las víctimas aumenta la probabilidad de que se tengan realmente en cuenta sus necesidades en procesos en que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes de

información; e) La participación de las víctimas en los procedimientos penales aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición; f) La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al participar en procedimientos penales puede catalizar las demandas de justicia, lo que, a su vez, puede tener efectos beneficiosos de no repetición”. 4