JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1214 31 agosto de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. EXIGENCIAS DIDH USO DE DATOS Y ARCHIVOS -la JEP debe atender la exigencias constitucionales y del DIDH frente al uso de datos relacionados con la comisión de GVDH, prohibición de los Estados de reservar información relacionada con potenciales conductas constitutivas de GVDH. SECCIÓN DE APELACIÓN -interpretaciones expansivas desde su rol como órgano de cierre hermenéutico.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1214 DEL 31 DE

AGOSTO DE 2022

Expediente: 9001547-81.2018.0.00.0001

Solicitante: Eider Andrés GUERRERO ANDRADE y otros.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto al Auto TP-SA 1214 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, me pronunciaré sobre (i) la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional (JT), (ii) sobre el deber que le asiste a la

SA y a todos los órganos jurisdiccionales de la JEP para atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) relacionadas con el manejo de archivos o datos y la prohibición a los Estados de reservar información sobre conductas constitutivas de graves violaciones de derechos humanos (GVDH), y (iii) la interpretación expansiva de la SA mayoritaria para definir decisiones que son o no recurribles. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

1. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción

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SOLICITANTE: EIDER ANDRÉS GUERRERO ANDRADE Y OTROS física que implica el Derecho1. Ello explica la razón que asiste a posiciones como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses2 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad3.

2. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de JT

predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

3. Por tal razón, en múltiples oportunidades4 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar el uso de la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

4. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que 1 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 2 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones

e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 3 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes. 4 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros.

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SOLICITANTE: EIDER ANDRÉS GUERRERO ANDRADE Y OTROS la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.5

5. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima

desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad6. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados7. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de JT no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso. La JEP debe atender las exigencias constitucionales y del DIDH relacionadas con el manejo de archivos o datos y la prohibición que le asiste a los Estados de reservar información sobre conductas constitutivas de GVDH

6. En el auto objeto de este voto, la SA hace referencia a los requisitos del beneficio previsto en la normatividad derivada del Acuerdo Final de Paz (AFP) consistente en la eliminación y suspensión de inhabilidades para desempeñar cargos públicos y contratar con el Estado por parte de integrantes de la Fuerza Pública. No obstante, si bien en la decisión se precisaron las limitaciones desarrolladas al respecto por la Corte Constitucional en la sentencia C-007 de 2018, considero que era indispensable que en la providencia se mencionaran las exigencias del DIDH respecto del manejo de datos relacionados con la comisión de GVDH por parte de agentes estatales. En ese sentido, era imprescindible que la SA, a la luz de las fuentes de derecho aplicable precisara la

prohibición en cabeza de los Estados de oponer reserva frente a solicitudes de 5 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 6 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 7 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 3

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SOLICITANTE: EIDER ANDRÉS GUERRERO ANDRADE Y OTROS información sobre tales conductas, y en esa medida se dejara claro que el beneficio de eliminación y suspensión de inhabilidades en ningún caso puede implicar tal reserva.

7. Al respecto, resulta importante recordar que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han precisado que el acceso a la información es un derecho fundamental protegido por el artículo 13 de la Convención Americana, el cual reviste de una importancia medular para efectos de la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de GVDH y de graves infracciones al DIH8.

8. A su vez la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que frente al acceso a documentos públicos “[E]n una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras,

completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.” Aunado a ello, tal como ya se precisó, en atención al DIDH y al DIH, el derecho de acceso a documentos públicos se vincula “con los derechos de víctimas de los crímenes de lesa humanidad, de genocidios y de crímenes de guerra, a la justicia, la reparación y muy específicamente, a conocer la verdad. [... cuya] fuente primigenia de estos derechos es el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales que conduce a que los Estados Partes se abstengan de vulnerar los derechos humanos (deberes negativos) y garanticen el ejercicio de los mismos (deberes positivos”.9 (Énfasis fuera del texto original).

9. Por su parte, dentro de los principios rectores internacionales al derecho a buscar, recibir y difundir información, se encuentra el principio de máxima divulgación, el cual señala que el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción. Tratándose de un derecho en que toda persona pueda acceder a la información en poder del Estado, el mismo tiene un régimen limitado de excepciones. 8 Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 261; Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de

noviembre 2004. Serie C No. 117, párr. 128, y Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 274. Corte I.D.H. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de

2010. Serie C No. 219, párr.200. 9 Corte Constitucional, Sentencia C 872 de 2003.

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SOLICITANTE: EIDER ANDRÉS GUERRERO ANDRADE Y OTROS Así, cuando se niegue el derecho de acceso deberá motivarse la decisión que así lo disponga y al mismo tiempo demostrar la información reservada10.

10. Seguido a lo anterior, el sistema interamericano ha reconocido que los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho de acceder a los archivos estatales que contienen información relativa a las GVDH. La Asamblea General de la OEA estableció que “Los Estados deben, dentro de sus propios marcos jurídicos internos, preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario para facilitar el conocimiento de tales violaciones, investigar las denuncia y proporcional a las víctimas acceso a un recurso efectivo de conformidad con el derecho internacional, a fin de evitar, entre otros motivos, que estas violaciones vuelvan a ocurrir en el futuro”11.

11. En atención a lo anterior, las Salas y Secciones de la JEP deben atender las exigencias internacionales en este sentido,12 pues no es de recibo que la SA y demás órganos judiciales de la JEP contemplen la posibilidad de que los registros relativos a la comisión de potenciales conductas constitutivas de GVDH o de graves infracciones al DIDH sean ocultados o suprimidos, con la excusa de la concesión de un beneficio derivado precisamente de un AFP que buscó poner en el centro de las víctimas. .

Interpretaciones expansivas de la Sección de Apelación a propósito de su rol como órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción

12. Resulta problemático que la Sección mayoritaria extienda las decisiones recurribles no solo (i) al catálogo de decisiones contenidas en el artículo 13 de la Ley 1922 de 2018 sino (ii) a las que no estando en él, se encuentren “estrechamente ligadas” a las que sí lo integran y a aquellas que considere que en segunda instancia sea necesario proteger los fines de la JEP.

13. Lo anterior deja entrever una postura consistente en una visión expansiva de su rol como órgano de cierre hermenéutico para decidir las providencia que son o no recurribles, a partir de una cláusula abstracta y subjetiva, relativizando así garantías procesales y la centralidad de los derechos de la víctimas, pues tal escenario impone 10http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_de_derechos_humanos/index_DAIMJI.ht ml Organización de los Estados Americanos, El Derecho de Acceso a la Información en el Marco Jurídico

Interamericano, año 2009. 11http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_de_derechos_humanos/index_DAIMJI.ht ml Asamblea General de la OEA. Resolución 2267 (XXXVII-O/07). 12 Así como disposiciones del orden nacional, como lo previsto en los artículos 19 y siguientes de la Ley 57 de 1985, según lo cual no son susceptibles de reserva las investigaciones administrativas o disciplinarias que cursan en contra miembros de la fuerza pública relativas a las violaciones de derechos humanos y en todo caso cualquier ciudadano podría solicitar el levantamiento de reserva de los documentos que tuvieren este carácter. 5

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SOLICITANTE: EIDER ANDRÉS GUERRERO ANDRADE Y OTROS limitaciones a la participación de las víctimas y deja de lado el rol garantista de la impugnación respecto a las providencias proferidas por esta jurisdicción.

14. En atención a lo anterior, a esta interpretación sobreviene un impacto en los derechos de las víctimas, pues la SA mayoritaria ha venido perfilando un tratamiento restrictivo de la doble instancia13 en algunas decisiones, pero a la vez en otras ha optado por expandirla según criterios variables que pueden llegar a tener una incidencia respecto del derecho a la igualdad de quienes comparecen a la JEP.

15. En ese sentido, considero que la cláusula de “protección de los fines de la JEP” como un criterio que permite determinar en cada caso la procedencia o no del recurso de alzada no reviste de la objetividad necesaria para el efecto y termina por ampliar la

competencia del órgano de cierre hermenéutico del Tribunal, en desmedro de la autonomía e independencia de las Salas y Secciones de la JEP. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 13 Sobre la limitación de la doble instancia al interior de los trámites de la JEP, véase los votos a las Sentencias TP-SA GNE 254 de 2021 y GNE 192 de 2020, así como a los Autos TP-SA 602 y 549 de 2020; ; 305, 277/289, 270, 254, 220 y 182, de 2019; a la Sentencia TP-SA AM 125 de 2020; y a la Sentencia Interpretativa TP-SA Senit Parcial 3 de 2022. 6