JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1229 14 septiembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: COMPETENCIA DE LA JEP -su ejercicio no es optativo y se ciñe a los requisitos constitucionales y legales. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE - fundamento de un proceso digno y respetuoso de los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos. POLÍTICA CRIMINAL -la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DEBIDO PROCESO -el plazo razonable como garantía del debido proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1229 DEL 14 DE SEPTIEMBRE

DE 2022

Expediente: 1500547-23.2021.0.00.0001

Solicitante: Eder José CAICEDO GALVIS Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto, respecto del Auto

TP-SA 1229 de 2022. RESUMEN En esta ocasión es preciso aclarar las razones de mi voto en relación con (i) la facultad de investigar hechos y conductas por parte de la SAI; (ii) el aporte a la verdad al momento de valorar los factores de competencia y el derecho a no autoincriminarse; (iii) la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que supone la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso ; (iv) el plazo razonable como garantía del debido proceso y su aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz .

1. En el auto objeto de este voto, la SA mayoritaria resalta que la tarea de la SAI en relación con los hechos de posible competencia de esta jurisdicción va más allá de la investigación penal, el juicio o la sentencia condenatoria en el caso concreto, toda vez

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SOLICITANTE: EDER JOSÉ CAICEDO GALVIS que es el hecho o el comportamiento criminal, lo que justifica el adelantamiento de los

procedimientos transicionales previstos para miembros de las FARC-EP conforme a la Ley 1820 de 2016. Afirmación con la cual estoy de acuerdo, no obstante, considero necesario aclarar que ello debe circunscribirse a aquellas conductas que claramente son del interés de esta jurisdicción.

2. La JEP se constituye en el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su jurisdicción. A partir del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación con actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional (DPI), y en particular, la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc, que la competencia prevalente se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos cometidos por causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Es por ello que concluye que la conexidad de los hechos con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia prevalente de la JEP1. Es decir, como recientemente he concluido2, no puede ser considerada juez natural, ni, por tanto, puede ejercer se jurisdiccón, sobre hechos o personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia transicional; así como tampoco puede renunciar a dicho mandato.

3. En ese sentido, la decisión de ir más allá de la investigación realizada por la

justicia ordinaria debería tener lugar en los casos de clara competencia de esta jurisdicción, de lo contrario se corre el riesgo de vulnerar el principio de juez natural. Garantía de no autoincriminación y el deber de aportar verdad.

4. En esta oportunidad, el aporte a la verdad realizado por el compareciente fue clave no solo para el estudio de los factores de competencia de esta jurisdicción, sino que además arrojó luces sobre su posible responsabilidad en unos hechos frente a los cuales la Fiscalía General de la Nación ya había dispuesto su archivo. Y, aunque comparto la decisión, considero importante aclarar que la tensión existente entre el compromiso con la verdad y la garantía de no autoincriminación, no supone la anulación de ésta durante el trámite transicional. 1 Sentencia C-080/18, págs. 197 y 198. Sentencia C-080 de 2018, págs. 199 y 206. 2 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 548 de 2020.

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5. Lo anterior por cuanto, si bien existe un deber que emerge de las normas transicionales de aportar verdad en las declaraciones que se realicen ante la JEP, esa obligación no tiene vocación suficiente para cercenar la vigencia de las garantías mínimas del derecho sancionatorio3. No es novedoso que en una persona converjan deberes éticos o jurídicos de verdad con su derecho a no autoincriminarse, pero lo que debe entenderse es que estas últimas obligaciones suelen tener límites materiales los

cuales no es legítimo extrapolar.

6. En ese sentido, cuando tiene lugar la práctica de una entrevista con el objetivo de estudiar los factores de competencia de esta jurisdicción, es imperativo advertir sobre la garantía de no autoincriminación, y garantizar que el solicitante cuente con una defensa técnica que vele por sus derechos durante el trámite.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

7. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho4. Ello explica la razón que asiste a posiciones como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses5 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad6.

3Es oportuno resaltar que la Corte Constitucional ha reconocido la vigencia de esta garantía en procesos sancionatorios que no tienen carácter penal, por ejemplo en Sentencia C 258 de 2011, explicó respecto del derecho disciplinario que “en la medida en que es una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad

disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” Igualmente en Sentencia C-431 de 2004 expresó que “(…) la garantía constitucional de no auto incriminación opera dentro del contexto de la actuación punitiva del Estado, de la cual el derecho disciplinario es una de sus manifestaciones”.De manera más general la Corte había puntualizado que “[e]l derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo (...)” y que“[e]llo implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario.” 4 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 5 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 6 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes.

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8. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT)7 predicado para la JEP, no puede limitarse a los aspectos punitivos de dicha política y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

9. Por ello, encuentro que la política criminal del modelo de JT afirmado constitucionalmente para la JEP, debe abandonar las lógicas de selección en detrimento de los grupos sociales históricamente marginados y en defensa de los intereses empoderados, para lograr fortalecer el Estado de Derecho, para lo cual debe rechazar la perspectiva de justicia de vencedores (JDV). Igualmente, debe ser una política que realice el eje de derechos humanos propio del Estado social de derecho por lo que debe garantizar la participación real y no figurativa de las víctimas y sus derechos a la 7 Se debe tratar de una JT con perspectiva constitucional como ha sido reclamado por este despacho desde nuestro Salvamento de voto parcial a la sentencia Senit 1/19, donde entre otras cuestiones destacamos: “Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con

su autonomía y las características propias de la JT. Desde una perspectiva amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política. Ahora bien, con fundamento en las Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la reconciliación, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición; y la (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares

constitucionales a través de mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”. (negritas fuera del texto original). De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado. En concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia interamericana, vincula los

conceptos de Estado de Derecho, estableciendo de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados de excepción determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la libertad: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. 4

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SOLICITANTE: EDER JOSÉ CAICEDO GALVIS justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición, al tiempo que realiza los derechos de los procesados en un sentido de derecho penal acotador. Asimismo, debe constituir una política que robustece el mensaje de solución pacífica de los conflictos sociales, fin al cual debe acudir, no sólo proscribiendo la JDV, sino además, honrando lo definido en el Acuerdo Final de Paz (AFP) prohijado por la Corte

Constitucional.

10. Por tal razón, en múltiples oportunidades8 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que

ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.9

11. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad10. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados11. La dificultad de asunción del contenido de la 8 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a

los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 9 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 10 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 11 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 5

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SOLICITANTE: EDER JOSÉ CAICEDO GALVIS defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

12. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

13. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático12. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos13, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

14. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

El plazo razonable como garantía del debido proceso y su aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz

12 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 13 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 6

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15. El inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin “dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)14 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (PIDCP)15, el primero de los cuales emplea la expresión “dentro de un plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

16. El análisis de esta garantía reviste características específicas frente a procedimientos que involucren decisiones que afecten el derecho a la libertad personal, escenario en el que se encuentra el proceso penal transicional especial16 que se adelanta en esta Jurisdicción. Dicha especificidad puede observarse en lo dispuesto en el artículo 7.5 de la CADH el cual, al referirse al derecho a la libertad, también consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En aplicación de dicha norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al contenido de esta garantía en los siguientes términos: “El principio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados

permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente.”17 En ese sentido se constituye en un principio básico del derecho a un debido proceso.18

17. En consecuencia: “La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales.”19 Debe advertirse que la aplicación del plazo razonable debería entenderse reforzado respecto de las personas condenadas, en especial tratándose de trámites con vocación de conceder un beneficio punitivo y respecto de quienes acuden a un proceso de justicia transicional, acotado en el tiempo. Si bien es prolífica la jurisprudencia interamericana en relación con las personas sobre quienes pesa detención preventiva, se ha resaltado que el plazo razonable también se incorpora en el debido proceso de personas condenadas.

18. Al respecto, debo llamar la atención sobre la prolongación de los términos, contados desde el momento en que se concedió el recurso de apelación y la fecha de su 14 El artículo 8.1 establece “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 15 El artículo 14 del PIDCP establece en el numeral 3 las garantías mínimas a las que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, entre las que figura “c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, Fundamento 4.1.11 17 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 70. 18 Corte Constitucional, Sentencia T171 del 7 de marzo de 2006. MP. Clara Inés Vargas Hernández. 19 Corte IDH. Caso Hilarie, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 145. 7

EXPEDIENTE: 1500547-23.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: EDER JOSÉ CAICEDO GALVIS resolución, toda vez que transcurrieron alrededor de 8 meses, lo que invita a una mayor precaución sobre la vigencia de las garantías de los solicitantes asociadas al debido proceso y a una eficiente administración de justicia, incluyendo los procedimientos a cargo de la SA.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8