JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1245 28 septiembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 0000635-38.2021.0.00.0001

COMPARECIENTE: FUNDACIÓN DEFENSA DE INOCENTES DESCRIPTORES: NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADASrealiza la garantía de acceso a la administración de justicia.

INTERESADOcategoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de las partes e intervinientes.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1245 DEL 28 DE

SEPTIEMBRE DE 2022

Expediente: 0000635-38.2021.0.00.0001

Solicitante: Fundación Defensa de Inocentes Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1245 de 2022. RESUMEN Considero importante en este asunto resaltar que la Sección se decanta por la notificación de todas las víctimas acreditadas dentro del macrocaso, sin realizar distinciones respecto de un especulativo interés en conocerla, lo que constituye ciertamente un avance en la

tarea de inclusión de la ciudadanía y en especial a las víctimas en la administración de justicia en la JEP. Por otro lado, debo insistir sobre las implicaciones de política criminal que entraña la indebida utilización del término interesado, así como la restricción a la referencia de la defensa técnica. Notificación de víctimas como expresión del derecho a la participación y su invisibilización por la jurisprudencia

1. Como lo he hecho notar en múltiples oportunidades, resulta preocupante la tendencia de la SA mayoritaria a convertir los derechos de las víctimas en mecanismos para la injustificada limitación de su intervención, negándose en los procedimientos de la concesión de beneficios provisionales, así como los de definición de la competencia de la JEP, considerando que su representación colectiva es la regla general y utilizando la posible revictimización para no permitirles participar de las decisiones de concesión o no de beneficios de la JEP.

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2. La omisión de la notificación de las víctimas se encuentra en una lamentable consonancia con una visión jurisprudencial regresiva en términos del cumplimiento del muy aludido y poco realizado principio constitucional de centralidad de las víctimas1, con mayor razón respecto de los derechos a un debido proceso, así como las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectarlas2. Esta situación, no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son, simultáneamente, el fundamento y

finalidad esencial del Sistema Integral Para la Paz (SIP).3

3. Contrario a lo que ha venido sucediendo, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente: Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género.

4. De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que a las víctimas, como actores centrales del SIP, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse

1 AL 01 de 2017, artículos transitorios 5 y 12. 2 Artículos 1 al 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional reconoció que, en

igualdad con las demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, de recibir comunicación “desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos penales implican que se debe dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP, con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 2

EXPEDIENTE LEGALI: 0000635-38.2021.0.00.0001 en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional4.

5. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar en la construcción

de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”5

6. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte-IDH, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.6

7. De acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, una víctima tiene derecho de participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de que depende del avocamiento del asunto.

4 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las

víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5.

5 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 6 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 3

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8. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la

JPO.

9. Históricamente, la SA ha establecido que no es necesaria la notificación de sujetos procesales o intervinientes bajo dos tipos de consideración, la primera de ellas como una forma de optimizar recursos y atender a lo que ella misma ha perfilado como principio de estricta temporalidad de la JEP; la segunda, como una medida

paternalista, que se justifica en el hecho de que no deben crearse falsas expectativas de reconocimiento en un caso que ocupa a la Jurisdicción, sin embargo debe reconocerse que quizá, al advertir que en este asunto no resultaría demasiado costoso en términos de tiempo y recursos a emplear, la Sección reconoce que debe notificarse por estado la decisión a los sujetos que se encuentren reconocidos en el macrocaso .

10. Si bien, esta nueva postura revela que el principal interés de las medidas que restringen el derecho a informarse de las decisiones adoptadas por la Jurisdicción es el de agilizar los procedimientos, lo que implica una ponderación en la que la celeridad sale victoriosa frente al derecho fundamental a acceder de forma efectiva a la administración de justicia, esto debe servir al menos para que la magistratura y quienes ejercen la labor de secretaría judicial entiendan que habiéndose vinculado las personas al proceso transicional debe asegurarse su notificación so pena de que se generen vicios de nulidad y que para que este procedimiento se perfeccione es válida, por regla general, la notificación vía estado.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la JT o a las víctimas, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

11. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho7. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien

7 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 4

EXPEDIENTE LEGALI: 0000635-38.2021.0.00.0001 advierte que al juego de los intereses8 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad9.

12. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de JT predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

13. Por tal razón, en múltiples oportunidades10 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

14. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional.

En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en

8 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 9 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes.

10 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como

a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 5

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COMPARECIENTE: FUNDACIÓN DEFENSA DE INOCENTES función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.11

15. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad12. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados13. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de JT no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

16. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del

reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la JT en la JEP.

17. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIP, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de JT que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático14. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos15, la normativa y la perspectiva

11 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 12 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 13 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As:

Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 15 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 6

EXPEDIENTE LEGALI: 0000635-38.2021.0.00.0001 judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de JT.

18. Entendida la JEP como el componente judicial del SIP, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera.

En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7