JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1256 12 octubre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. BENEFICIOS TRANSICIONALES -enmarcados en una política de justicia transicional no pueden desconocer a sujetos como titulares del derecho al debido proceso penal.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1256 DEL 12 DE

OCTUBRE DE 2022

Expediente: 900069-43-2019.0.00.0001

Compareciente: Henry MANTILLA SANDOVAL Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1256 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional bajo el Estado de Derecho y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP. Relacionado con lo anterior, debo insistir en la obligación que le asiste a los jueces transicionales de respetar en desarrollo de la actuación procesal la totalidad de las garantías que integran el debido proceso, cuyo acatamiento es de imperativo cumplimiento en todas las etapas del proceso transicional.

La negativa del reconocimiento de la defensa técnica

1. Como lo he manifestado en otras oportunidades1, considero que la Sección de apelación mayoritaria adopta una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, en tanto, ha venido adoptando en su narrativa un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica. En este asunto también aplican los contenidos de la semiótica jurídica y la construcción de usos hegemónicos del derecho como parte de 1 Sobre el particular véase, entre otros los siguientes votos disidentes, de la Magistrada Sandra Gamboa: SPV Auto 1148 de 2022; SPV Auto 1139 de 2022; SPV Auto 1134 de 2022; AV Auto 1120 de 2022; AV Auto 1113 de 2022; SPV Auto 1109 de 2022; SPV Auto 1103 de 2022; SPV Auto 1085 de 2022; AV Auto 1078 de 2022; SPV Auto 1071 de 2022; SPV Auto 1064 de 2022; SPV Auto 1058 de 2022; SPV Auto 1043 de 2022; AV Auto 1028 de 2022; SPV Auto 1023 de 2022; SV Auto 1006 de 2021; SPV Auto 994 de 2021; SV Auto 989 de 2021; SPV Auto 982 de 2021; SV Auto 971 de 2021; AV Sentencia 264 de 2021; SV Auto 924 de 2021; SPV sentencia 258 de 2021; SV sentencia GNE 254 de 2021; AV

Auto 908 de 2021; SV Auto 901 de 2021; AV Auto 891 de 2021; AV Auto 884 de 2021; SV Auto 879 de 2021; SPV Auto 859 de 2021; SV Auto 855 de 2021; SV Auto 847 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SV Auto 837 de 2021; SV AUTO 828 de 2021 SV Auto 825 de 2021; SPV Auto 797 de 2021; AV sentencia 228 de 2021; SV A812/21; AV A776/21; SV A900/21 1

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA ROCÍO GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 900069-43-2019.0.00.0001

COMPARECIENTE: HENRY MANTILLA SANDOVAL procesos de invisibilización.

2. Al respecto, en múltiples oportunidades,2 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor técnico. No obstante, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de JT no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

3. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento3, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites

adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente4 y la inclusión de advertencias a las Salas de Justicia -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP (SAAD) y que rechaza el nombramiento de defensores técnicos. Este precedente restrictivo del derecho fundamental a la defensa ha amparado que las Salas y Secciones de esta Jurisdicción, para que se abstengan de garantizar la defensa técnica de quienes acuden a la JEP, a pesar de que lo hagan con la pretensión de que una autoridad judicial resuelva su situación jurídica, incluso bajo la premisa de ser destinatarios de normas relativas a su libertad.

4. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones 2 Ver el Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 3 SV de la Magistrada Sandra Gamboa a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, entre otros. 4 En el SV al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP)

difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). //En segundo lugar, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así lo ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado”. (Negrilla fuera del texto original, traducción propia).

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ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

ROCÍO GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 900069-43-2019.0.00.0001

COMPARECIENTE: HENRY MANTILLA SANDOVAL materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte, el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad5.

A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

5. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además, existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo, también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa. Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa6. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio de este derecho igual que en los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

6. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona

va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no deja de ser una persona que en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

7. En la jurisprudencia de la Corte IDH el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso7. Igualmente, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor8. Hay absoluta 5 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p.23 6 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998. 7 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r 32676.pdf. 8 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso

toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; 3

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA ROCÍO GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 900069-43-2019.0.00.0001

COMPARECIENTE: HENRY MANTILLA SANDOVAL certeza en relación con el derecho a ser representado y por un defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnica (o) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna denominación semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene esta. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional, sino que, aunado a ello, en

aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”. La aplicación del debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz

8. Las determinaciones que adopte la SA y en general, las de la jurisdicción especial, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. El artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad que integran en la materia el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la rigurosidad procesal, para una adecuada administración de justicia, como expresión de la debida consideración a la dignidad humana.

9. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales. Límites dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas9.

10. Así, le corresponde a los jueces de la justicia transicional, realizar un estudio previo y juicioso de la solicitud puesta en su conocimiento y del material obrante en el expediente, pues de omitir el análisis integral de los mismos, se estarían desconociendo los principios y reglas constitucionales, como lo es el derecho a la f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 9 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional a través de la sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas

Ríos. 4

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

ROCÍO GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 900069-43-2019.0.00.0001

COMPARECIENTE: HENRY MANTILLA SANDOVAL prueba, contradicción, doble instancia y defensa técnica y material como garantía del debido proceso.

11. De lo anterior, se tiene que la Sala de Justicia, debió tener en cuenta en su análisis

la prueba sobreviniente emitida por la JPO que decretó la prescripción de la pena que le impuso el Estado al señor Mantilla Sandoval. Sin embargo, no tuvo en cuenta los efectos jurídicos que de ese hecho jurídico se derivan, en desmedro de las garantías procesales que integran el debido proceso que le asiste al citado ciudadano, situación que de ninguna manera puedo compartir. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, Documento suscrito con firma digital

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 5