JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-126 20-marzo-2019

ACLARACIÓN DE VOTO

MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO

CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ

RADICADOS ORFEO: 2018332161300001E

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 126 de 2019

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado Interno: 2018332160400001E Interesado : Cesar Augusto MUÑOZ HERNANDEZ Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales Aclaro mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de Confirmar la resolución de la SDSJ por medio de la cual rechazó, por falta de competencia personal, la solicitud de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) presentada por el señor Cesar Augusto MUÑOZ HERNANDEZ.

Planteamiento

1. No obstante y en los párrafos 19 a 20 de la decisión referida se concluye por parte de la Sección mayoritaria que el señor Cesar Augusto

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ MUÑOZ HERNANDEZ no cumple con los presupuestos del ámbito personal de competencia para ser admitido en la JEP, en los párrafos 21

y subsiguientes se concluye que “Ahora bien, la SA también ha advertido que miembros de grupos paramilitares que tuvieron la condición de terceros de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 11 de la Ley 1922 de 2018, podrían acceder a la JEP, en situaciones atípicas y especialísimas, cuando ofrezcan un aporte significativo a la verdad plena que permita satisfacer los derechos de las víctimas”.

2. Más adelante, en el párrafo 22 amplía dicha posibilidad “para el caso de terceros que hayan participado en le conflicto armado como colaboradores o financiadores de los paramilitares y que luego, eventualmente, hayan mutado en combatientes o miembros de las AUC”. Afirmaciones éstas que, como lo he plantado en salvamentos y aclaraciones de voto anteriores, no tiene cabida dentro de esta jurisdicción como en adelante se verá.

El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

2. La JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente. Es decir, la Jurisdicción no puede ser considerada juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia transicional.

3. Como he venido reiterando a través de mis salvamentos y aclaraciones de voto, de conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades determinadas constitucionalmente en el Acto Legislativo 01 de 2017, a partir del

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ Acuerdo Final para la Terminación del conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP) y robustecidas por la jurisprudencia constitucional.

4. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha admitido que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados con anterioridad al año 2005, se tienen el procedimiento penal especial de Justicia y Paz y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”.

5. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que la justicia constituye un presupuesto permanente de la paz a través de diversas jurisdicciones. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del Sistema Integral de

Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición (SIVJRNR),

envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un componente que busca realizar el tránsito dado de un escenario de conflicto armado no internacional a una paz estable y duradera. Así, la 3

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ JEP es un instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.

6. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial del poder público. También difieren en su origen, dado que la constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz, ni de la justicia penal ordinaria.

7. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017, y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, así:

Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social. 4

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas.

Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas ocurridas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales y disturbios.

8. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se precisa considerar dos aspectos. i) el alcance de la suscripción de un AFP y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado; ii) el carácter de los grupos armados organizados, a quienes se dirige la competencia de esta jurisdicción; y, iii) las posibilidades de aplicación

del principio de favorabilidad. i) Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado.

9. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ grupos armados organizados al margen de la ley, a la celebración de un acuerdo final de paz. ii) Carácter de los grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de la JEP.

10. Como ha señalado la Sección en otras decisiones, en términos genéricos, el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios, calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro: Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas Extintas Fuerzas Agentes de Estado no Terceros procesadas por FARCEstatales pertenecientes a la FFPP disturbios públicos EP o ejercicio de protesta social Agentes del Agentes del Estado no Sin hacer parte de Personas que Estado integrantes de la Fuerza organizaciones o participan en integrantes Pública que participaron en grupos armados, “ciertas alteraciones de la Fuerza algún grado en la contribuyeron a la serias al orden

Pública. confrontación. comisión de delitos público, que podrían en el marco del surgir por motivos Miembro de corporaciones conflicto. diversos”. públicas, empleado o trabajador del Estado o de Categoría residual Personas que sus Entidades de “no participan en Descentralizadas combatiente”. “actividades asociadas Territorialmente y por al ejercicio del derecho Servicios, que haya fundamental a la participado en el diseño o manifestación pública, ejecución de conductas el cual se relaciona a delictivas, relacionadas su vez con los derechos directa o indirectamente a la libertad de con el conflicto armado 6

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ reunión, de expresión y de locomoción”.

Comparecencia Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al r. de obligatoria condicionalidades Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP.

11. Cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados organizados al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia de esta jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, como así mismo los delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a ellos.

12. Como bien lo ha señalado esta Sección, el Acuerdo de Santafé de Ralito suscrito entre el gobierno nacional de la época y algunos grupos paramilitares, no puede considerarse un AFP acorde a las exigencias del Acto Legislativo 01 de 2017, sino un acuerdo parcial de desmovilización.

Las conversaciones adelantadas entre las estructuras paramilitares que

participaron en el proceso y el Gobierno nacional de aquél entonces constituyeron, a la luz de la jurisprudencia de la Sección, un proceso de sometimiento a la justicia. Asimismo, los diálogos no tuvieron como eje de discusión el desmonte del fenómeno paramilitar. Tampoco la elaboración de una agenda de paz que comprometiera por lo menos dos visiones diferentes sobre la vida política, económica y/o social del país.

13. Pero la propia Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha advertido que la naturaleza de los delitos realizados por los grupos paramilitares es diferente frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los conexos con estos. Dicha cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia C7

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ 080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son delincuentes políticos.

14. Además, tales consideraciones se refuerzan con lo que la Sección de Apelación de este Tribunal ha enfatizado, cuando se ocupó del análisis del artículo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en los

siguientes términos: [A]unque dicha norma señaló que para acceder a la JEP debe suscribirse un acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y el grupo armado al que pertenece el combatiente, a continuación, al referirse a la forma en el que sus miembros se acreditan, precisó que éste debía tratarse de un grupo rebelde. (…) En ese entendido, dicha expresión [grupo rebelde], usada como

calificación de un grupo armado, revela de forma palmaria que al expedir el Acto Legislativo n.º 01 de 2017 el legislador quiso que sólo pudieran acudir a la JEP los integrantes de aquellos grupos que, mediante el uso de las armas, pretendieran derrocar al Gobierno Nacional y suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, y que suscribieran un acuerdo final de paz con éste.

15. De tal suerte que, además de suscribir el AFP, el GAO de competencia de la JEP debe ser un grupo rebelde. Y también por ese mismo fundamento, las estructuras distintas a la ex-guerrilla de las FARC-EP y que de manera adicional no exhiban la calidad de rebeldes, no entran en la competencia de la JEP.

16. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los límites constitucionales en materia de competencia de la JEP. En

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ particular ha señalado que las magistradas y magistrados de la Jurisdicción Especial deben realizar análisis rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin de no desbordar el ámbito transicional. Si bien, ello no puede implicar desconocer situaciones de vinculación con el fenómeno paramilitar que por ahora sí sería posible que ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial.

17. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ("DIDH”). Si bien se ha

reconocido el sustento principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad internacional de los Estados, el régimen en materia de derechos humanos está claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad internacional del Estado por acción, en relación con actuaciones del paramilitarismo. Ello impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la jurisprudencia interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que impiden el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el factor personal de compareciente combatiente como su origen, su integración, así como la creación de “una situación de riesgo que acentúa los deberes especiales de prevención y protección”a cargo del Estado.

18. Entonces, revisar la jurisprudencia penal e interamericana sobre el fenómeno paramilitar, exigirá un ejercicio de verdad restaurativa. En este sentido ya me he pronunciado, y lo reitero en esta aclaración de voto: la JEP debe dar lugar a la Justicia Restaurativa, y, por ende, a la construcción de la verdad restaurativa.

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19. Dado lo anterior, considero necesario reiterar que el marco normativo y jurisprudencial que fija la competencia de la JEP respecto de los integrantes de los GAO no contiene referencia directa a los combatientes que hicieron parte de los grupos paramilitares como potenciales comparecientes.

Conclusiones

20. El marco normativo y jurisprudencial que fija la competencia de la

JEP respecto de integrantes de los GAO, no contiene a los combatientes que hicieron parte de grupos paramilitares como potenciales comparecientes. De esta forma, la posibilidad de reconocer la competencia de esta jurisdicción respecto de la comparecencia voluntaria de los miembros combatientes de grupos paramilitares debe ser descartada.

21. El alcance de la suscripción de un acuerdo de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal. Como ha quedado de manifiesto, la competencia de la JEP se encuentra subordinada a los integrantes de grupos armados que hayan suscrito un AFP, lo que implica la verificación de otras dos circunstancias, una de carácter temporal y otra de carácter sustancial. El carácter temporal de esta limitación está relacionado con la vigencia del acuerdo alcanzado; lo que, en el caso del AFP, suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el gobierno nacional y las FARC-EP, sugiere que aquellos grupos que deseen adherir a lo allí acordado, lo hagan de forma concomitante o con posterioridad.

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22. Por otra parte, respecto del carácter sustancial de la limitación advertida, es necesario considerar la calidad del acuerdo que se pretenda homologar; lo que implica, como lo establece el Acto Legislativo 01 de 2017, que dichos acuerdos guarden similares características. Así las cosas, teniendo en cuenta el DIDH y, específicamente, lo relacionado con las garantías de los derechos de las víctimas, es necesario, entre otros, que los acuerdos pongan fin a una confrontación armada.

23. De esta manera, tomando en consideración que, como una forma de adhesión a los acuerdos alcanzados entre el gobierno nacional y los grupos paramilitares se desmovilizaron dentro del marco de lo dispuesto en la Ley 975 de 2005 y otras que la desarrollaron, este proceso no sólo antecedió en más de diez años al Acto Legislativo 01 de 2017, sino que, al contrastar los dos marcos jurídicos resultantes, se evidencia que no existe identidad de objeto entre ellos. Debido a ello, la suscripción del acuerdo, en virtud del cual los grupos paramilitares se comprometieron a abandonar sus armas, no puede ser considerado como un acuerdo final de paz.

24. El carácter de los grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de esta jurisdicción. Esta consideración, bien podría denominarse como un elemento adicional de verificación de las características sustanciales que debe contener el acuerdo a homologar y se relaciona de manera directa con lo dispuesto en los artículos 2, 3, 17, 22 y 35 de la Ley 1820 de 2016. Al delimitar los ámbitos de aplicación de la amnistía, el indulto y la libertad condicionada, estos artículos restringen su aplicación, en materia de comparecientes integrantes de grupos armados organizados, de forma exclusiva, a los delitos políticos

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MAGISTRADA: SANDRA GAMBOA RUBIANO CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ HERNÁNDEZ y sus conexos, circunstancia que elimina la posibilidad de otorgar estas medidas a organizaciones cuya finalidad no es la de derrocar el orden constitucional y legal establecido.

En los anteriores términos dejo expuesto mi aclaración de voto en este caso. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original] 12