JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1269 02 noviembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -principio de congruencia; –los defectos relativos al análisis probatorio; -insuficiencia probatoria. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aplicación en trámite de apelación; -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa; -competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación. DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal. RÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material. BENEFICIOS TRANSICIONALES PARA EX INTEGRANTES DE LAS FARC-EP -requisitos; -satisfacción del factor personal; -régimen probatorio; -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016; -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley. INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP -no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria; -diferencia entre criterio orientador de la investigación y prueba; -exigencias constitucionales para medidas de inteligencia en procesos judiciales. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las

garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de las partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. BENEFICIOS TRANSICIONALES -enmarcados en una política de justicia transicional no pueden desconocer a los sujetos como titulares del derecho al debido proceso penal.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1269 DEL 2 DE

NOVIEMBRE DE 2022

Expediente: 0000253-11.2022.0.00.0001

Solicitante: Aldo Enrique OVALLE BORREGO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1269 de 2022.

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EXPEDIENTE: 0000253-11.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: ALDO ENRIQUE OVALLE BORREGO RESUMEN Aunque acompaño la decisión proferida en este caso, advierto cómo la mayoría de la SA, por un lado, reitera la relativización de las garantías procesales vinculadas con el recaudo probatorio, cuando1 (i) preserva la interpretación restringida del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, relativos al factor personal, que incluye la imposición de un régimen de reserva

legal probatoria; y, (ii) equipara el certificado emitido por el Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA) del Ministerio de Defensa, frente a la acreditación a cargo de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), para efectos del cumplimiento del numeral dos de los artículos ya aludidos. Pero, por otro lado, insiste en la defensa del empleo de informes de inteligencia militar y órdenes de batalla como parte de los elementos que inciden en la decisión adoptada en las dos instancias, a pesar de la proscripción del valor probatorio de dichos documentos tanto en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) como en esta Jurisdicción2. Sobre otros asuntos incluidos en la fundamentación de la providencia objeto este voto y con la salvedad de que en este caso resultó siendo favorable para el compareciente, la mayoría de la Sección insiste en autohabilitarse para valorar asuntos que no fueron estudiados por la primera instancia, lo que en pretéritas ocasiones ha configurado la vulneración de garantías básicas procesales3. También alude a la figura de la “conexidad contributiva”4, instancia adicional que ha creado a través de su jurisprudencia y respecto a la cual ha determinado, como sus únicos destinatarios, a quienes acreditan su pertenencia a las FARC-EP, constituyendo así una carga injustificada sobre un grupo específico de comparecientes. Adicionalmente, concuerdo con los demás integrantes de la Sección en que la oportuna acumulación de los trámites relacionados con el señor OVALLE BORREGO habría contribuido a “una visión más comprehensiva de su situación jurídica y de los hechos en los que está comprometido

penalmente”5. Por lo tanto, considero que resultaba pertinente un llamado a las Salas de Justicia para que, previo a resolver de fondo, verifiquen la situación jurídica del solicitante o compareciente respectivo, con miras a contribuir también con la materialización de los derechos de las víctimas, particularmente con el acercamiento de la verdad procesal a una verdad restaurativa. Finalmente, me pronunciaré una vez más sobre la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional (JT), aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

1. La SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta 1 Párrafos 11 y 12 del auto objeto de este voto. 2 Ibíd., párrs. 15 y subsiguientes. 3 Ibíd., párr. 26. 4 Ibíd., párr. 13. 5 Ibíd., párr. 9.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0000253-11.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: ALDO ENRIQUE OVALLE BORREGO interpretación no se compagina con la literalidad del numera l 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

2. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos6, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

3. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”7, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de

interpretar las normas adjetivas.

4. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como he resaltado en numerosos votos disidentes8. La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los 6 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8. Ver asimismo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, Application No. 10590/83, ECtHR, 6 December 1988, par. 78; 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1270/00, párr 3.2. 8 Aclaración de Voto (AV) al Auto 220 de 2019; AV Auto 219 de 2019; Salvamento de Voto (SV) al Auto 218 de 2019; SV al Auto 182 de 2019; SV Auto 178 de 2019; AV Auto 140 de 2019; AV al Auto 133 de 2019; SV Auto 127 de 2019; AV al auto 119 de 2019; AV a la Sentencia 114 de 2019; AV a la Sentencia 113 de 2019; AV a la Sentencia 105 de 2019; SV parcial Auto 104 de 2019; SV a la Sentencia 102 de 2019; AV a la Sentencia 090 de 2019; SV al Auto 88 de

2018; AV a la Sentencia 82 de 2019; AV a la Sentencia 78 de 2019; AV a la Sentencia 075 de 2019; SV a la Sentencia 069 de 2019, AV a la Sentencia 66 de 2019; AV a la Sentencia 061 de 2019; AV a la Sentencia 060 de 2019; AV a la Sentencia 051 de 2019; AV a la Sentencia 048 de 2018; SV a la Sentencia 045 de 2019; AV al Auto 068 de 2018; SV al Auto 048 de 2018. Entre los principales instrumentos del DIDH que consagran este derecho, ver, adicionalmente: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 14; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40; el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), art. 6; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 8; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 47 y 48, así como la Declaración de El Cairo sobre los derechos humanos en el Islam, art. 19. 3

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SOLICITANTE: ALDO ENRIQUE OVALLE BORREGO conflictos armados internacionales como los no internacionales9. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el Derecho Penal Internacional (DPI), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un

debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional10. Asimismo, desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos11.

5. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

6. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

7. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción

de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario 9 Arts. 49 del I Convenio de Ginebra, art. 50 II Convenio de Ginebra; arts. 84, 96 y 102 a 108 del III Convenio de Ginebra; arts. 5 y 66-75 del IV Convenio de Ginebra, así como artículo 6 del Protocolo Adicional II. 10Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, art. 130 del III Convenio de Ginebra, Art. 147 del IV Convenio de Ginebra. Estatuto de la CPI, art. 8, párr. 2, apdos. a) y c); art. 67, párr. 1; Estatuto del TPIY, art. 2, párr. 1, apdo. f); art. 21, párr. 2; Estatuto del TPIR, art. 4, párr. 1, apdo. g); art. 20, párr. 2; Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3, párr. 1, apdo. g) y art. 17, párr. 2. 11 El reconocimiento de este derecho se evidencia en múltiples decisiones de la Corte Penal Internacional, donde se ha dado aplicación en relación con la cláusula de los derechos humanos internacionalmente reconocidos a instrumentos internacionales como el PIDCP y el CEDHVer, entre otros: Situación en la República Democrática del Congo. Caso del Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decisión de confirmación de cargos, 29 de enero de 2007, ICC-01/0401/06-803-tEN, pár. 86; . Situación en la República Centroafricana, Caso del Fiscal vs. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu y Narcisse Arido, Corrigendum to Motion to Declare Inadmissible Telephone Intercepts of Mr. Mangenda Obtained Pursuant to a Judicial Order Based on Material Misstatements By the Prosecution, 15 de julio de 2016, párs. 2 y ss. 4

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SOLICITANTE: ALDO ENRIQUE OVALLE BORREGO que permita allegar el material probatorio que sea ofrecid o a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la OACP a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

8. Guardando relación con el ámbito de aplicación personal para la concesión de beneficios transitorios conforme a la Ley 1820 de 2016, los artículos 17 y 22 establecieron que las personas nacionales o extranjeras, que hayan sido autores o partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación deberán cumplir determinados requisitos, dentro de los cuales está el numeral “2. Integrantes de las

FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP.

9. Asimismo, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo Final de Paz (AFP), las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, serían presentadas por los voceros autorizados de esta organización al Gobierno Nacional para que, por medio de la OACP, se hiciera la respectiva verificación y posterior certificación mediante acto administrativo.

10. Sin embargo, la Sección mayoritaria, a mi juicio, en contravía de las exigencias normativas correspondientes, da una equivalencia a la acreditación de la OACP a las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, para demostrar su pertenencia de acuerdo a lo dispuesto con el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, con el documento que expide el CODA del Ministerio de Defensa, a las personas que se desmovilizaron individualmente de una organización armada al margen de la ley.

11. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas -conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de cualquier organización guerrillera y desea desmovilizarse de esta agrupación cumple con las siguientes condiciones exigidas: (i) haber pertenecido

a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal. 5

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12. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el CODA fue gestado en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un AFP. A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación de la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, esta norma no puede habilitar una certificación en vía contraria, pues el del CODA no puede alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP y el Gobierno Nacional.

13. De lo manifestado previamente sobre la naturaleza de la certificación emitida por el CODA, se colige que dotar de la misma entidad a las certificaciones expedidas por la OACP en función de los listados aportados por las otrora FARC-EP, conduciría a un trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así por cuanto se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características

del componente de justicia pactado en el AFP en los términos del AL 01 de 2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.

14. Es la consideración de este despacho, que el carácter de pertenencia a las FARCEP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del AFP, son quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal estructura guerrillera. Quienes previamente se hubiesen desmovilizado no pueden considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual, como se explicará, no obsta para que puedan comparecer ante la JEP pues la normativa incluye las condiciones para que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación. Sin embargo, no puede pretermitir el cumplimiento de los requisitos definidos por el legislador y derivados del AFP.

15. Es por ello por lo que la certificación del CODA carece de sentido como elemento probatorio de la pertenencia a las FARC-EP, se subraya, en el contexto del inciso 2 de los artículos 17 y 29 de la Ley 1820 de 2016. Considerarlo como tal conduce a una afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de justicia del SIP.

16. Dicha ley definió en su artículo 29 el criterio personal de competencia, estableciendo tres presupuestos claros y diferenciables en los que dicho criterio se

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cumpliría. Ninguno de ellos considera el contar simplemen te con un certificado del CODA como un supuesto que permita a un solicitante, dar por cumplido tal requisito.

17. El primer supuesto definido por el legislador se refiere a los exintegrantes de las FARC-EP que estén incluidos en los listados aportados por el grupo guerrillero que suscribió el AFP y que además hayan sido verificados y certificados por la OACP. El segundo se refiere a las personas que, por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos hayan sido perseguidas penalmente por los delitos definidos en la ley. Finalmente, el tercero toma en consideración a quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos políticos o conexos vinculados a la pertenencia o colaboración con las FARCEP, “sin que se reconozcan parte de la anterior organización”, en cuyo caso el solicitante aportará las providencias judiciales u otros documentos que permitan inferir que el procesamiento o la condena obedeció a una presunta vinculación con dicho grupo.

18. De dársele la misma entidad a la certificación del CODA respecto a la certificación emitida por la OACP, los efectos implicarían incluso una trivialización del AFP en lo que se refiere a las serias exigencias para poder acceder al componente de justicia especial, que limita los derechos de las víctimas, en función de que un grupo armado desiste de continuar en un conflicto armado no internacional (CANI). Un desistimiento que por su entidad implica la posibilidad de que en el marco de una negociación, se ofrezcan beneficios dentro de un componente especial de justicia,

siempre y cuando se cumplan a cabalidad las exigencias que siendo pactadas fueron desarrolladas por el legislador y avaladas especialmente, respecto al tema del caso que convoca este salvamento parcial, en los términos establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018.

19. La flexibilización de requisitos de competencia y de supuestos para acceder a beneficios de la JEP, cuando el marco normativo ofrece posibilidades que sin necesidad de tal flexibilización brindan garantías para las partes firmantes del AFP así como a las víctimas, debilita el principio de seguridad jurídica que debe permear la interpretación normativa en la JEP, en particular como un elemento para la construcción de confianza, base fundamental para la construcción de una paz estable y duradera.

Los informes de inteligencia militar no pueden tener valor probatorio en la JEP, como tampoco lo poseen en la JPO respecto de civiles

20. Tanto la normativa de la JPO como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria definido en los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018 (LP), norma

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SOLICITANTE: ALDO ENRIQUE OVALLE BORREGO que materializa lo dispuesto en el parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo (AL) 01 de 201712. En todo caso, lo regulado en esta temática por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del DIDH, como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional.

21. Entonces, el régimen probatorio general de la JEP, no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba13 que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva14. Asimismo, debe recordarse que el artículo 72 de la LP, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO15.

22. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, considerar que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción y a las correspondientes exigencias de un debido proceso. De la misma manera, en cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

23. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las obligaciones que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio 12 Dicho parágrafo dispone: “Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y

reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. 13 “Artículo 19. Modalidades de pruebas. Son modalidades de pruebas: (i) la practicada por los Magistrados de la JEP para resolver los asuntos de su competencia; (ii) la proveniente de otros procedimientos y actuaciones ante cualquier jurisdicción o autoridad competente, con base en el principio de permanencia de la prueba; (iii) la anticipada, en los términos señalados en los artículos 284 y 285 de la Ley 906 de 2004, cuya práctica se realizará ante el Magistrado con función de control de garantías. // Parágrafo primero. Los Magistrados de las Salas y Secciones podrán ordenar pruebas de oficio. // Parágrafo segundo. Los Magistrados de la JEP y la UIA podrán solicitar a la Fiscalía, y esta deberá enviar, los elementos materiales probatorios, la información legalmente obtenida y la evidencia física recaudada en desarrollo de las fases de indagación e investigación del proceso penal ordinario, los cuales se incorporarán de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la presente Ley. // Parágrafo Tercero. Las víctimas de violencia basada en género, incluyendo aquellas de violencia sexual, tienen derecho a no ser

confrontadas con su agresor”. 14 Otra cuestión es la determinación de las modalidades de pruebas, establecidas en el artículo 19 de la LP. De estas categorías, sólo una alude a la Ley 906 de 2004, se trata de la prueba anticipada. En tanto, en el parágrafo primero del artículo 19 de la norma en cita se indica que “Los Magistrados de las Salas y Secciones podrán ordenar pruebas de oficio”. 15 Establece que “En lo no regulado en la presente ley, se aplicará la Ley 1592 de 2012 (modificatoria de la Ley 975 de 205), Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004”. 8

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SOLICITANTE: ALDO ENRIQUE OVALLE BORREGO del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la di gnidad y la solidaridad humanas16, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”17. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”18.

24. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de

la actuación procesal19. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras de Devis Echandía, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida20. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que la prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior21.

25. De esta forma, los informes de inteligencia no constituyen prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio y en respeto a la proscripción de determinar funciones de policía judicial a entes castrenses en relación con personas que se reputan civiles y en procedimientos adelantados por entes civiles, como debe ocurrir con los hechos que potencialmente puedan constituir violaciones a los derechos humanos o graves infracciones al DIH.

26. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que vedaba dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes. Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad

de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, 16 Corte Constitucional, Sentencia C-897/05. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-199/02. 18 Ibíd. 19 Ver, entre muchas otras, Corte Constitucional, Sentencias C-591/05; SU-159/02, T-003/97. Ver así mismo: Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de julio de 2008. 20 Devis Echandía, Hernando, (1988). Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales. Tomo II, (11ª Edición),

Bogotá: Editorial ABC, pág. 20.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-695/02. 9

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SOLICITANTE: ALDO ENRIQUE OVALLE BORREGO irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la