JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1295 23 noviembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. ACREDITACIÓN DEL FACTOR PERSONAL -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1295 DEL 23 DE

NOVIEMBRE DE 2022

Expediente: 1500430-32.2021.0.00.00010

Solicitante: Juan Carlos MERA BALANTA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección mayoritaria en el Auto TP-SA 1295 del 23 de noviembre de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, reitero mi disenso frente a la interpretación restrictiva de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios transicionales que son regulados en dicha norma, la cual desafortunadamente ha hecho carrera en la jurisprudencia de la SA. Además, me pronunciaré sobre la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al

espíritu de reconocimiento de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP. La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

1. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades1, me encuentro en

0F desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final de Paz (AFP), particularmente 1 Ver, entre otros, Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1008 del 15 de diciembre de 2021. 1

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SOLICITANTES: JUAN CARLOS MERA BALANTA aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC-EP.

2. En lo que se refiere al supuesto 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el factor personal para acceder a la libertad condicionada y a la amnistía, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en este caso, exclusivamente de las piezas procesales de la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en votos disidentes previos, a que se desdibuje el carácter de dichos

beneficios, en tanto se incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento.

3. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

4. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

5. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP

determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

6. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de

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SOLICITANTE: JUAN CARLOS MERA BALANTA la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

7. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha optado por un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término defensa técnica, lo cual se hace patente en este caso.

8. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos

entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima, desde el pensamiento del tratadista colombiano, bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social que termina representando a una determinada sociedad2. En un sentido cercano, 1F Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados3. 2F

9. Al respecto en múltiples votos4 he insistido en la necesidad de utilizar la

3F denominación defensor y/o defensora. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para borrar los contenidos principialísticos de éste, que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a una visión propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”5. 4F 2 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 3 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros.

4 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros. 5 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 3

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10. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, que hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que a su vez propenden por el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte, el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad6. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las

5F garantías puedan desarrollarse.

11. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas, además existe una tendencia a ampliar su alcance. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo, también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa7, incluso ante

6F autoridades administrativas no judiciales. Los tribunales de ética médica admiten el

ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

12. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

13. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso8. Igualmente

7F el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un 6 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23. 7 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 8 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf.

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SOLICITANTE: JUAN CARLOS MERA BALANTA defensor9. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un

8F defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”. Así, de manera respetuosa, dejo expuestos los argumentos por los cuales aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 9 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene

derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 5