JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1305 07 diciembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: MEDIDAS CAUTELARES DE PROTECCIÓN -buscan la protección de derechos humanos ante situaciones que revistan gravedad y urgencia en relación con un riesgo de daño irreparable a personas o un grupo de personas; -exigencia de cumplimiento inmediato. PLAZO RAZONABLEcriterios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para establecer la razonabilidad del plazo en las medidas cautelares ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 1305 DEL 7 DE

DICIEMBRE DE 2022

Expediente: 0002615-54.2020.0.00.0001

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1305 del 7 de diciembre de 2022. RESUMEN Las medidas cautelares de protección se diferencian de las medidas cautelares personales y reales de los procedimientos ordinarios, en tanto las primeras persiguen la protección de derechos humanos, sin que tengan que estar vinculadas con la efectividad de una decisión judicial. En esa medida, considero que la posibilidad de decretar estas medidas por parte de la JEP es una oportunidad para efectos de contrarrestar escenarios de incumplimiento del Acuerdo Final de Paz (AFP). Por otro lado, debo referirme al plazo razonable, como garantía procesal que debe imperar en las actuaciones judiciales de competencia de esta Jurisdicción,

incluyendo su órgano de cierre hermenéutico, especialmente frente a solicitudes de medidas cautelares que, por razones obvias, versan sobre la protección de derechos ante situaciones de gravedad y urgencia. Características diferenciales entre las medidas cautelares del procedimiento penal ordinario y las existentes al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz

1. La providencia respecto de la cual aclaro el voto resolvió el recurso de apelación presentado por Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia – COALICO, Women’s Link Worldwide y la Fundación PAX Colombia, en contra de la decisión de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, mediante la cual negó la solicitud de medidas cautelares en el marco del Macrocaso 07 y ante las declaraciones realizadas por el señor Diego Molano Aponte como Ministro Defensa .

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2. Aunque comparto, tanto la urgencia y la necesidad de las medidas dispuestas por la SA, mi aclaración se centra en la necesidad de que se acoja por las Salas y Secciones una visión estructural sobre el régimen de las medidas cautelares al interior de la jurisdicción. En esa medida, debo reiterar que la jurisprudencia constitucional, refiriéndose, desde luego, a las medidas cautelares propias de los procedimientos ordinarios, señaló que éstas buscan realizar el derecho de acceso a la administración de justicia1, y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan

0F sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo

correspondiente”2. Estos mecanismos buscan garantizar un derecho reconocido e 1F impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una decisión futura3, y tienen las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan 2F asegurar el cumplimiento de las decisiones de los jueces; (ii) son actuaciones judiciales; (iii) de índole instrumental; (iv) con un carácter provisional, pues se extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (v) son taxativas, por lo que su decreto debe respetar las restricciones de la Constitución y la ley4. 3F

3. En materia penal ordinaria, las medidas cautelares de índole personal tienen mayores restricciones de orden constitucional, legal y judicial, que se derivan del artículo 28 de la Constitución. Sus límites formales son la reserva de ley en la creación de medidas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial en la imposición de la medida cautelar5. Además, el Tribunal Constitucional define cuatro límites

4F sustanciales respecto de las mismas: la estricta legalidad de las medidas de aseguramiento (determinación inequívoca de los motivos por los cuales procede la restricción de la libertad), así como la excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas aflictivas de la libertad personal6. 5F

4. En la JEP se observan, asimismo, otro tipo de medidas cautelares, en cuanto instrumentos de protección de los derechos humanos, con independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la ejecución de una decisión judicial, como se desprende del Art. 17 Ley 1957 de 2019 (Estatutaria de la JEP). Es decir, que a partir del

1 Se regulan principalmente en el Código General del Proceso, Arts. 588 a 604. 2 Corte Constitucional, Sentencias T-206 de 2017, considerando 5 y T-172 de 2016. 3 Corte Constitucional, Sentencias T-206 de 2017; C-054 de 1997. 4 Vgr. Artículos 1677 del Código Civil o numeral 11 del artículo 594 CGP. Sentencias T-206 de 2017, T-172 de 2016 y C-318 de 2007. 5 Corte Constitucional, Sentencias C-469 de 2016, C-390 de 2014, C-695 de 2013, C-1198 de 2008, C-318 de 2008, C-774 de 2001, C-425 de 1997, C-327 de 1997, C-024 de 1994, T-490 de 1992 6 Corte Constitucional, Sentencias C-469/16, C-539/16, C-411/15, C-390/14, C-366/14, C-695/13, C-121/12, C-1198/08, C318/08, C-123/04, C-805/02, C-774/01, C - 634/00, C-392/00, C-846/99, C-549/97, C-425/97, C-327/97, C-689/96, C-106/94 y C-150/93. También se observan medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en lo laboral. 2

EXPEDIENTE: 0002615-54.2020.0.00.0001 artículo 22 Ley 1922 de 2018 se establecen determinadas medidas cautelares

personales, reales y un tercer grupo, en tanto medidas de protección de los derechos humanos.

5. Estos últimos tienen una naturaleza esencialmente similar a las medidas cautelares decididas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)7 y

6F a las medidas provisionales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)8, que tienen lugar en situaciones de gravedad y urgencia, que como ha subrayado 7F el tribunal constitucional, persiguen “el goce efectivo de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta Política”9. 8F

6. Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son vinculantes para Colombia, pues entre otras razones: (i) se refieren a casos concretos; (ii) desarrollan la jurisprudencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH), que integra el bloque de constitucionalidad; (iii) una vez proferidas, se entienden incorporadas de manera automática el orden interno; (iv) su cumplimiento debe ser inmediato para que se pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y (v) su desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por Colombia10. Son de tal entidad, que la hermenéutica 9F constitucional ha habilitado respecto de ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que la ausencia de cumplimiento de dichas medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso11. 10F

7. Es decir, existen claras delimitaciones entre las medidas cautelares en la

jurisdicción penal ordinaria (JPO) y las que pueden proveerse en la Jurisdicción Especial. Asimismo, se presentan diáfanas diferencias entre los beneficios en relación con los trámites procesales ante la JPO y los que puede establecer la JEP respecto del cumplimiento de condiciones propias del régimen de condicionalidad y su correlación con la determinación de los respectivos factores de competencia.

8. En cuanto a la necesidad de acudir a una reflexión más amplia que dé cuenta del contexto en que se inscribe la situación de riesgo que busca precaver la decisión confirmada por la SA, debo insistir en que la JEP debe ser un escenario que permita el fortalecimiento de la idea de primacía jurídico-política del estado de derecho12, como una

11F 7 Art. 63.2 CADH y Art.25 Reglamento CIDH. 8 Art. 63.2 CADH y Art. 27 del Reglamento de la Corte. 9 Corte Constitucional, Sentencias T-030/16, T-976/14, T-435/09, T-524/05, T-786/03, T-558/03. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-030/16. 11 Ibíd. 12 La idea histórica de estado de derecho se refiere a la necesidad de contención del ejercicio del poder arbitrario o abusivo del Estado, lo que explica la importancia central de la realización de los procesos judiciales. Las Naciones Unidas (NNUU/UUNN) vinculan el concepto con los derechos humanos, “la promoción del desarrollo y la buena 3

EXPEDIENTE: 0002615-54.2020.0.00.0001 forma de contrarrestar convertirse en una expresión de la denominada “justicia de

vencedores”,13 en la cual la diferenciación entre victoriosos y derrotados, implica la 12F realización de procesos sin acatar los derechos internacionalmente reconocidos, con lo que impone una visión del otro como enemigo que transita hacia un proceso de cosificación, de enemigo en cosa14. 13F

9. En ese sentido, insisto en que toda la JEP, así como todas las entidades estatales, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 deben ejecutar de buena fe sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final, entendido como una política de Estado. Lo cual implica entre otros, rodear de garantías procesales y sustantivas a los trámites que adelantan las Salas y Secciones15, así como de impulsar el

14F cumplimiento efectivo de las funciones a cargo de las entidades implicadas en la materialización de lo acordado en el AFP16. De conformidad con lo anterior, se considera 15F pertinente la concesión de las medidas cautelares decretadas por la SA, no obstante, estas han debido decretarse frente a todos los niños, niñas y adolescentes reclutados por cualquier grupo armado que tome parte en el CANI, y no solo frente a aquellos que fueron reclutados por las extintas FARC-EP. gobernanza”, así como la cohesión social sustentada en la igualdad y la eliminación de la discriminación. Cfr. NNUU. Asamblea General. Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. A/67/368. 13 de septiembre de 2012, párrs. 5, 11, 12 y 13.

13 La instauración del Tribunal de Nuremberg construyó buena parte de este ideario. Los tribunales bajo modelos de justicia global, desde el TPIY hasta los tribunales híbridos, se acompasan con la construcción de escenarios negociados con un número significativo de potenciales procesados por el respectivo tribunal a la culminación de los respectivos conflictos. Akhavan, Payam. 14 Antes de la Primera Guerra Mundial, el concepto de enemigo internacional hacía referencia a un igual. (Carmona Sánchez, 2013) Hacia el final del segundo conflicto mundial reconocido, como resalta Falk (2015), las potencias aliadas motivaron el castigo en la venganza contra el liderazgo político y amparadas en una narrativa que sólo justificaba la derrota del fascismo y del militarismo japonés. Tras ello, el proceso de des-subjetivización y cosificación del opositor llevó a la demonización de los perdedores, y como encuentra el profesor emérito de Princeton, se caracterizó por el procesamiento de los dirigentes para evitar el castigo colectivo de la sociedad como en el Pacto de Versalles, de donde concluye un reconocimiento de la comisión de brutales fórmulas de crímenes de Estado. Carmona Sánchez, H.O. (2013). “Consecuencias ontológicas en la asimilación del enemigo: De los Nacionalismos a la Hegemonía Política Contemporánea”. Revista Lathouses. Violencia y Alteridad. (1), 23-30, p. 24. Falk, Richard. “Severe State Crime and Double Standards: A Lecture by Professor Richard Falk, King's College London, 11 November 2013”. State Crime Journal, Vol. 4, Nº 1 (Spring 2015), pp. 4-15.

15 Al respecto, se remite al lector a los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gambo Rubiano: SV Auto 882 de 2021,SVP Auto 872 de 2021, SV Auto 790 de 2021; SV Auto 647 de 2020 SV Auto 636 de 2020; SV Auto 619 de 2020, SV Auto 618 de 2020 SV parcial Auto 566 de 2020; SV parcial Auto 564 de 2020; SV Auto 250 de 2019; AV Auto 219 de 2019 ;SV Auto 190 de 2019; SV Auto 164 de 2019, AV Auto 145 de 2019; AV Auto 128 de 2019; SV Auto 095 de 2018; AV Sentencia 043 de 2019; SV Auto 132SAAD; SV Auto 136; AV Sentencia 054; SV Auto 225 de 2019 (Queja), AV Auto 209 de 2019 16 Sobre este punto ver los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV Auto 879 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SVP 786 de 2021; AV Auto 741 de 2021; SV Auto 589 de 2020; AV 526 de 2020; SV parcial Auto 522; SV Auto 284 de 2019 4

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La garantía del Plazo Razonable en el trámite de medidas cautelares

10. Las medidas cautelares decretadas por la JEP, al ser una expresión de su función jurisdiccional, están sometidas a las garantías del debido proceso y, particularmente, a la razonabilidad en el plazo para su resolución. Al respecto, el inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin

“dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la CADH17 y el Pacto Internacional de 16F Derechos Civiles y políticos (PIDCP)18, el primero de los cuales emplea la expresión 17F “dentro de un plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

11. Como lo ha reiterado la Corte Constitucional en el contexto de la Jurisdicción Especial para la Paz, el DIDH hace parte del bloque de constitucionalidad en estricto sensu, conforme al artículo 93 de la Constitución Política19. De allí, el tribunal

18F constitucional deriva consecuencias centrales para la JEP, como que el derecho a la justicia es el marco jurídico base para el desarrollo de los tratamientos especiales de la Jurisdicción; la determinación del régimen de condicionalidad; la configuración de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad; así como para realizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición20. 19F

12. Si bien el objetivo del plazo razonable consiste en garantizar una pronta decisión, la definición de este concepto no es sencilla21. Por lo tanto, la Corte IDH se ha valido de

20F criterios inicialmente empleados por el TEDH para evaluar la razonabilidad del plazo, teniendo en cuenta que el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, también consagra dicho concepto22. Los elementos que deben ser analizados en cada caso para determinar si el 21F

plazo en el cual se ha adelantado un proceso puede ser calificado como razonable son los siguientes: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del solicitante; c) la 17 El artículo 8.1 establece “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 18 El artículo 14 del PIDCP establece en el numeral 3 las garantías mínimas a las que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, entre las que figura “c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, páginas 193 y 212. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, páginas 193, 212, 224, 225 y 237. 21 Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77. 22 Ibídem. 5

EXPEDIENTE: 0002615-54.2020.0.00.0001 conducta de las autoridades judiciales23; d) el análisis global del procedimiento24; y, e)

22F 23F la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso25. 24F Estos elementos también han sido acogidos por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas26. Asimismo, la Corte IDH ha dejado claro que la pertinencia de los

25F criterios que se integren para determinar la razonabilidad del plazo depende de las circunstancias de cada caso27. 26F

13. Bajo los anteriores presupuestos, se debe tener en cuenta la necesidad de realizar un análisis integral del caso concreto para lograr una pronta resolución, lo anterior, dada la naturaleza misma de una medida cautelar, la cual lleva implícita la necesidad de tomar las determinaciones que correspondan en un tiempo razonable, en atención a que busca atender situaciones de urgencia y gravedad, ya sea en su modalidad cautelar o tutelar.

En los términos expuestos, dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, 23 Ibídem. 24 Cfr. Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 505. Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de

2014. Serie C No. 281. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C No. 30, párr. 77. Incluso ha observado que puede llegar a ceder respecto de las exigencias de la justicia.

Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, Voto Razonado García Ramírez, pár. 15.

25 Este criterio, que no hacía parte de las consideraciones tempranas de la Corte IDH sobre el plazo razonable, fue incluido en la jurisprudencia a partir de 2008 en el caso Valle Jaramillo vs. Colombia. 26 El Comité recuerda que la razonabilidad del plazo de juzgamiento debe evaluarse en las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta la complejidad del mismo, la conducta del acusado y la manera como las autoridades administrativas y judiciales hayan abordado el asunto. En las circunstancias expuestas, el Comité estima que las observaciones del Estado parte no explican de manera suficiente que las dilaciones del proceso sean imputables a la conducta del autor o a la complejidad del caso. En consecuencia, el Comité considera que el proceso seguido en contra del autor sufrió dilaciones, contrarias a lo dispuesto en el artículo 14, párrafo 3 c), del Pacto. NNUU, Comité de Derechos Humanos, Comunicación No. 1940/2010, Dictamen aprobado el 29 de octubre de 2012, párr. 7.7. 27 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202. 6