JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-141 03-abril-2019

DESCRIPTORES: JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - La Jurisdicción Especial para la Paz, administra justicia de manera transitoria y autónoma. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - Normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial. NO COMPLEMENTARIEDAD DE OTRAS JURISDICCIONES. Objetivo del trámite penal especial de Justicia y Paz.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 141 de 2019

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado Interno: 20181510038172

Interesado: Henry PRECIADO MEDELLÍN Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales Aclaro mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de Confirmar la resolución de la Subsala Tercera de la SDSJ del 24 de septiembre de 2018, por medio de la cual rechazó, por falta de competencia personal, la solicitud de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) presentada por el señor Henry PRECIADO MEDELLÍN.

Planteamiento

1. Si bien es cierto en el párrafo 26 de la decisión referida se concluye por parte de la Sección mayoritaria que el señor Henry PRECIADO MEDELLÍN no cumple con

los presupuestos del ámbito personal de competencia para ser admitido en la JEP, en el párrafo 19 se expresa que “bien puede ser que existan circunstancias que justifiquen excepcionalmente una interpretación más amplia de la competencia de la JEP, 1 en los eventos en que el interés superior de las víctimas, especialmente el de obtener la verdad.(…)”.1. El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

2. La JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente2. Es decir, la JEP no puede ser considerada juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia transicional.

3. La Corte Constitucional en su Sentencia C-674 de 2017 en la que revisó el Acto Legislativo 01 del mismo año, hizo algún análisis acerca de las discusiones de la competencia de la JEP sobre terceros. Lo interesante en este sentido es que transcribió las intervenciones que se dieron en la Comisión Primera de la Cámara, desde las discusiones del Acto Legislativo 02 de 2016 en el cual se abordó, de alguna manera, la participación los paramilitares desmovilizados. En el SIVJRNR, esta participación, según se desprende de las palabras del Ministro de Justicia de ese entonces, se restringía a que fueran invitados, por ejemplo, a la Comisión de la Verdad.3 1 Ello en referencia al Auto TP SA 057, 063, 069, 079 y 103 de 2018. 2 A partir del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación

con actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, en particular, la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, que la competencia prevalente se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos cometidos por causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 y 198. Es por ello que concluye que la conexidad de los hechos con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia prevalente de la JEP. Sentencia C-080 de 2018, págs. 199 y 206. 3 Entre las múltiples intervenciones realizadas en esta instancia legislativa se destacan las siguientes: “La Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa, Ministro de Justicia y del Derecho: (…) ¿Quiénes participan en el Sistema Integral? Participan los agentes del Estado, participan obviamente los Guerrilleros, podrán participar Paramilitares desmovilizados, en el caso de que sean invitados por ejemplo a la Comisión de la Verdad, y participarán obviamente los terceros civiles.” Citado en el aparte “(xxvii) Del artículo transitorio 16 y del inciso 3 del artículo transitorio 12”. Referido a su turno en el pie de pág. 664.. 2

4. Como he venido reiterando a través de mis salvamentos y aclaraciones de voto4,

de conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades que han sido determinadas constitucionalmente en el Acto Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (“AFP”)5 y robustecidas por la jurisprudencia.

5. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha admitido que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados antes del año 2005, se tienen los procedimientos penales especiales de Justicia y Paz6 y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación7, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”8. 4 Ver, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de Sección de Apelación TP SA 015 del 8 de agosto de 2018. 5 El tribunal constitucional ha sintetizado estas peculiaridades bajo los siguientes aspectos: (i) se trata de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional en un contexto de justicia transicional

(Sentencia C-080 de 2018, pág. 200); (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación con su ejercicio preferente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente. (Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.4.5, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-080 de 2018, pág 202). De igual manera, como fue pactado en el AFP por las partes (acápite 5.1.2, numeral 2) y consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 (numeral segundo del artículo transitorio 5), la JEP persigue los siguientes objetivos: (i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; (ii) ofrecer verdad a la sociedad colombiana; (iii) proteger los derechos de las víctimas; (iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y (v) adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado no internacional, respecto de hechos cometidos por causa, con ocasión y en relación directa con el mismo, en especial respecto de conductas que pueden llegar a considerarse graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al derecho internacional humanitario, así como potenciales crímenes internacionales. Se debe destacar que, la JEP no puede llegar a aplicar ni a interpretar la normativa de modo que anule los derechos de las víctimas, los derechos de los procesados, como tampoco constituirse en fuente de inseguridad jurídica. Los susodichos objetivos tienen su desarrollo en el

establecimiento de condiciones que restringen el acceso a quienes desean comparecer ante la JEP, y dichas exigencias hacen relación a los ámbitos de competencia, además, parte de la propia suscripción del acta de compromiso. Los ámbitos de competencia fueron advertidos de entrada, en los numerales 23, 32 y 44 del punto 5.1.2. del AFP, y desarrollados en el ya referido artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017. 6 Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012. 7 Ley 1424 de 2010. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Pág. 200. 3

6. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que la justicia es uno de sus presupuestos permanentes9 a través de diversas jurisdicciones10. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición (“SIVJRNR”), envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un escenario que busca realizar el tránsito dado de un escenario de conflicto armado no internacional a un a paz estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.

7. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial

del poder público.11 También difieren en su origen, dado que la constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un Acuerdo Final de Paz. Debe destacarse que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz.

8. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017, y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, así: 9 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 200. 11 Y así lo ha expresado la Corte Constitucional “(…) la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama Judicial”. El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que los magistrados y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la sentencia C-674 de 2017, esta Corporación

señaló que este órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En consecuencia, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia.” Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 202. 4 Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social12. Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas. Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales y disturbios.

9. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se precisa considerar dos aspectos. i) el alcance de la suscripción de un acuerdo final

de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal; y, ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes se dirige la competencia de esta jurisdicción. i) Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal.

10. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos grupos armados organizados al margen de la 12 Obsérvese, entre otras posibilidades, que la determinación del ámbito personal de las personas procesadas o condenadas por hechos relativos a la protesta social o en el marco de disturbios, muestra que los ámbitos pueden presentarse entrelazados. 5 ley, a la celebración de un AFP13. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de grupos armados hace relación directa con la suscripción de un acuerdo final de paz; entonces, las extintas FARC-EP son sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como bien lo ha señalado esta Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se circunscriba a los miembros de grupos que, de forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares características14.

11. Así mismo, como bien lo ha señalado esta Sección, el Acuerdo de Santafé de Ralito

suscrito entre el gobierno nacional de la época y algunos grupos paramilitares, no puede considerarse como un acuerdo de paz acorde a las exigencias del Acto Legislativo 01 de 2017. Constituye sí un acuerdo parcial de desmovilización15. Las conversaciones que se llevaron a cabo entre las diversas estructuras paramilitares que participaron en el proceso y el gobierno nacional de aquél entonces constituyeron, a la luz de la jurisprudencia de la Sección, un proceso de sometimiento a la justicia16. Asimismo, los diálogos no tuvieron como eje de discusión el desmonte del fenómeno paramilitar. Tampoco la elaboración de una agenda de paz que comprometiera por los menos dos visiones diferentes sobre la vida política, económica y/o social del país.

12. Bajo ese contexto, acorde con los estándares internacionales, los procesos de transición y de paz, exigen la consolidación de herramientas de cierta complejidad, enfiladas a la superación de confrontaciones armadas o de regímenes dictatoriales17. Al contrario, los componentes de sometimiento a la justicia pertenecen a la política criminal del Estado. ii) Carácter de los grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de la JEP. 13 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública),

pues el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551. 14 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 32. 15 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 31. 16 CNMH. Desmovilización y reintegración paramilitar. Panorama posacuerdos con las AUC, (Bogotá: CNMH, 2015) 17 United Nations, Operational Guide to the Integrated Disarmament, Desmobilization and Reintegración Standards, (United Nations Interagency Working Group on Disarmament, Desmobilization an Reintegratión, 2002). 6

13. Como ha señalado la Sección en otras decisiones18, en términos genéricos, el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios19, calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro: Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas FARCFuerzas Agentes de Estado no Terceros procesadas por EP Estatales21 pertenecientes a la disturbios FFPP públicos o ejercicio de protesta social20

Agentes Agentes del Estado no Sin hacer parte de Personas que del Estado integrantes de la Fuerza organizaciones o participan en integrantes Pública que grupos armados, “ciertas

de la participaron en algún contribuyeron a la alteraciones serias Fuerza grado en la comisión de al orden público, Pública. confrontación. delitos en el marco que podrían surgir del conflicto23. por motivos Miembro de diversos”25. corporaciones públicas, Categoría residual empleado o trabajador de “no Personas que del Estado o de sus combatiente”24. participan en Entidades “actividades Descentralizadas asociadas al Territorialmente y por ejercicio del Servicios, que haya derecho participado en el diseño fundamental a la o ejecución de manifestación conductas delictivas, pública, el cual se relacionadas directa o relaciona a su vez indirectamente con el con los derechos a conflicto armado22 la libertad de reunión, de 18 Ver, entre otras decisiones, el Auto TP-SA 027 de 2018, del 3 de septiembre de 2018. Ver así mismo, la Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 de 31 de octubre de 2018. 19 El Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, contienen diferentes formulaciones de la competencia en razón de la persona y de la materia. Verbigracia, el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo señala de manera genérica y amplia, personas, hechos y delitos que son competencia de la JEP, al indicar que acudirán a ella “todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”. 20 La Corte Constitucional resaltó que estas personas se deben considerar como civiles no combatientes. Sentencia C007 de 2018, inciso tercero del párr. 809. 21 Se trata de los mismos agentes de Estado integrantes de la Fuerza Pública. 22 Punto 5, numeral 32, del Acuerdo Final; último inciso del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017; Inciso tercero del párrafo 5.3.2.4.2 de la Sentencia C-674 de 2017. 23 Artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017. 24 Artículo 16, Acto Legislativo 01 de 2017. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497. 7 expresión y de locomoción” 26. Comparecencia Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al obligatoria régimen de condicionalidades Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP.

14. Cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados organizados al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia de esta jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, como así mismo los delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a ellos. Pero la propia Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal27 ha advertido que los delitos realizados por los grupos paramilitares tienen una naturaleza diferente frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los conexos con estos. Dicha cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son delincuentes

políticos28.

15. Además, tales consideraciones se refuerzan con lo que la Sección de Apelación de este Tribunal ha enfatizado, cuando se ocupó del análisis del artículo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en los siguientes términos:

[A]unque dicha norma señaló que para acceder a la JEP debe suscribirse un acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y el grupo armado al que pertenece el combatiente, a continuación, al referirse a la forma en el que sus miembros se acreditan, precisó que éste debía tratarse de un grupo rebelde. (…) En ese entendido, dicha expresión [grupo rebelde], usada como calificación de un grupo armado, revela de forma palmaria que al expedir el Acto Legislativo n.º 01 de 2017 el legislador quiso que sólo pudieran acudir a la JEP los integrantes de aquellos grupos que, mediante el uso de las armas, pretendieran derrocar al 26 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497. 27 Ello lo advertimos a partir de las siguientes consideraciones realizadas por dicha Corporación: “Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de la doctrina nacional y extranjera. // “Siempre que la agrupación alzada en armas

contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo (...)” CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia SP 17548-2005, radicado 2694. Ver también: CSJ, Sala de Casación Penal, radicado 45143. 28 Especifica el tribunal constitucional: “los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado apoyar ilegítimamente al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes políticos”. Sentencia C-080 de 2018, pág. 216. 8 Gobierno Nacional y suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, y que suscribieran un acuerdo final de paz con éste.29

16. De tal suerte que, además de suscribir un acuerdo final de paz, el integrante del grupo armado organizado de competencia de la JEP debe serlo de un grupo rebelde30. Y también por ese mismo fundamento, al tratarse de grupos armados organizados distintos a la ex-guerrilla de las FARC EP y que de manera adicional no exhiban la calidad de rebeldes, la JEP carecería de competencia para admitir las solicitudes de sometimiento de paramilitares31.

17. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los límites constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha señalado que las magistradas y magistrados de la Jurisdicción Especial deben realizar análisis rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin de no desbordar el ámbito transicional32. Si bien, ello no puede implicar desconocer situaciones de vinculación con el fenómeno paramilitar que por ahora sí sería posible que

ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial33.

18. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Si bien se ha reconocido el sustento principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad internacional de los Estados34, el régimen en materia de derechos humanos, está claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad internacional 29 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 057, párr. 33 y 35. 30 Más aún, si se tiene en cuenta que la Ley 1820 de 2016, en tanto producto del AFP, no contempló la posibilidad de que los miembros de todas las agrupaciones armadas organizadas pudiesen ser beneficiados con lo allí definido, pues tal como lo ha concluido la Corte Suprema de Justicia, “…si el propósito de la ley hubiese sido incluir a todos los actores del conflicto armado, así lo habría indicado sin preocuparse por enumerar, clasificar y distinguir a las personas que menciona en su articulado” // “De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida

de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP5205-2017, 9 de agosto de 2017. 31 Sin embargo, esto no implica que otros grupos rebeldes, que eventualmente suscriban un acuerdo final de paz en los términos establecidos por el Acto legislativo 01 de 2017, puedan acogerse a la competencia de esta jurisdicción. 32 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 577. 33 La jurisprudencia de la Sección había materializado la relación con el conflicto de Agentes de Estado no integrantes de la fuerza pública, en relación con hipótesis como la de agentes de Estado vinculados con una estructura paramilitar, esto es, un grupo armado organizado que desplegó hostilidades en el conflicto no internacional. Ver, Autos TP-SA-019 de 2018, TP-SA-020 de 2018 y TP-SA-021 de 2018. 34 Brotóns, Antonio Remiro et. al., (2010) Derecho Internacional. Curso General, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 405 ss. 9 del Estado por acción, en relación con actuaciones del paramilitarismo35. Ello impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la jurisprudencia interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que impiden el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el factor personal de compareciente combatiente como su origen36, su integración37, así como la creación de “una situación de riesgo que acentúa los deberes especiales de prevención y protección” 38 a cargo

del Estado39.

19. Entonces, revisar la jurisprudencia penal e interamericana sobre el fenómeno paramilitar, exigirá un ejercicio de verdad restaurativa. En este sentido ya me he pronunciado40, y lo reitero en esta aclaración de voto: la JEP debe dar lugar a la Justicia Restaurativa, y por ende, a la construcción de la verdad restaurativa. 35 El hecho ilícito internacional genera responsabilidad internacional y se compone de dos elementos como lo recoge del artículo 2 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”. Ahora bien, los hechos de Estado son múltiples, y en tanto su elemento subjetivo no se limita a las actuaciones de órganos y agentes del Estado en el ejercicio del poder público (Artículo 4), también comprenden los hechos de particulares que actúan de facto como órgano de Estado, que a su vez incluye (artículos 8 a 11): (i) a quienes cumplen instrucciones de órganos de Estado; a quienes actúan bajo el control o la dirección de los órganos de los Estados; (ii) a quienes de hecho y según las circunstancias, ejercen atribuciones de poder público; y (iii) comportamiento de particulares que ha sido reconocido y adoptado como propio por el Estado. 36 Corte IDH, Caso Masacre de la Rochela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Serie C

No. 163, párr. 71 y 78. Corte IDH, caso 19 Comerciantes, Fondo, pár. 118. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134. 37 En dichas decisiones se han observado entre otras, modalidades de relación directas entre el paramilitarismo con agentes del Estado, casos con objetivos principales relativos a la comisión de crímenes de lesa humanidad. Ver, entre otras decisiones: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia condenatoria contra Salvador Arana Sus. 38 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148, párrs. 132 y 133; Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, pár. 96; Caso 19 Comerciantes vs Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142. 39 Corte IDH, caso Masacres de Ituango, párr. 137. 40 En la aclaración de voto al Auto TP-SA 063 de 13 de noviembre de 2018, me pronuncié sobre la afirmación de la Sección mayoritaria en el sentido de que el paramilitarismo involucró alianzas con personas que, sin integrar dicha estructura, “se encargaron de cooptar la vida social, política y económica de las regiones donde hicieron presencia”.

En este momento señalé: “En este párrafo, la Sección mayoritaria presenta una suerte de correspondencia entre quienes

pudieron cooptar diversos escenarios de las regiones con presencia paramilitar y la afirmación de que estos en realidad no integraban el paramilitarismo. A mi juicio, dicha afirmación podría resultar prematura en el escenario de la Justicia Restaurativ