JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1468 19 julio de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -principio en la JEP-. -norma del derecho internacional humanitario-. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA. - impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación establece que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1468 DEL 19 DE

JULIO DE 2023

Expediente: 9004364-84.2019.0.00.0001

Solicitante: Paulo Andrés GONZÁLEZ CAJIAO y otro Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en la decisión adoptada mediante Auto TP-SA 1468 de 2023. RESUMEN Mi disentimiento en esta oportunidad está relacionado con: (i) La omisión de la SA mayoritaria para referirse a la amnistía más amplia posible teniendo en cuenta la acreditación del solicitante como exintegrante de las FARC-EP y la potencial relación de los hechos con el Conflicto Armado No Internacional (CANI); (ii) En segundo lugar, reitero mi inconformidad sobre la

figura creada por la Sección mayoritaria, conocida como -conexidad contributiva-, la cual desconoce lo pactado en el Acuerdo Final de Paz (AFP) y pone en riesgo la seguridad jurídica y la confianza legítima que se pretendió crear entre los firmantes del Acuerdo; (iii) Finalmente, me referiré a la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que, lamentablemente, refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP, asociado a lo anterior, la implementación de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. 1

EXPEDIENTE: 9004364-84.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: PAULO ANDRÉS GONZÁLEZ CAJIAO Y OTRO Necesidad de adoptar decisiones en las que se aplique la amnistía más amplia posible de conformidad con el derecho internacional

1. La amnistía definida en el marco normativo de la JEP es un beneficio condicionado1, en procura de una paz justa y dentro de los límites definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)2 y del Derecho Internacional

Humanitario (DIH)3, que consiste en que el Estado impide el enjuiciamiento penal o su continuación, respecto a conductas ya cometidas, o anula una responsabilidad jurídica ya determinada4. Los efectos que corresponden a decisiones en las que el Estado decide sobre este beneficio son diferentes, tratándose de la concesión o denegación de la amnistía. Tal diferenciación se deriva de reconocer que las amnistías son una expresión del poder punitivo del Estado en su faceta negativa, por lo cual se trata de asuntos que se relacionan especialmente con el derecho a la libertad personal5.

2. En efecto, la consecuencia de las amnistías es la libertad definitiva6. En este marco, las decisiones que otorgan tal libertad exigen inmutabilidad, mientras que las que la niegan no; ambas situaciones, como expresión de las garantías que el Estado da a las personas de que toda medida que afecte la libertad personal debe responder estrictamente al principio de legalidad. De tal forma, se reconoce también que frente al ius puniendi y sus excepciones, existe una asimetría entre el Estado y el procesado, la cual es equilibrada con el establecimiento de garantías procesales ineludibles, como por ejemplo, la favorabilidad..

3. El Artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra señala que se debe conceder la amnistía más amplia posible a los integrantes de grupos armados organizados que participaron en un conflicto armado no internacional, que también 1 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, inciso 5 y artículo 5 y Ley 1820 de 2016, artículo 14 en los términos definidos por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, ordinal 6. MP. Diana Fajardo.

2 Ver: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. Nueva York y Ginebra. 2009. 3 Artículos transitorios 1, 5 y 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 y artículos 3, 8, 10 y 23 de la Ley 1820 de 2016. 4 Debe aclararse que la jurisprudencia constitucional señala sobre las diferencias entre amnistía e indulto: “En términos generales puede decirse que la amnistía es un mecanismo de extinción de la acción penal y que el indulto es un mecanismo de extinción de la pena”. Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 202, MP. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-260-93, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Definido en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, en una interpretación sistemática con el artículo 29, que consagra el derecho al debido proceso, en el cual en consonancia con lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2017, se define el principio de favorabilidad, y definido también en normas que integran el bloque de constitucionalidad, tales como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 9 y 15, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7 y 8. 6 Artículo 34 de la Ley 1820 de 2016: “Libertad por efecto de la aplicación de la amnistía o de la renuncia a la persecución penal. La concesión de la amnistía y de la renuncia a la persecución penal de que trata la presente ley, tendrá como efecto la

puesta en libertad inmediata y definitiva de aquellos que estando privados de la libertad hayan sido beneficiados por las anteriores medidas”. 2

EXPEDIENTE: 9004364-84.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: PAULO ANDRÉS GONZÁLEZ CAJIAO Y OTRO está prevista en la norma consuetudinaria 159 del DIH, la cual plantea un alcance mucho más amplio al establecer que: “Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello.” (Negrilla fuera del texto original)

4. En ese sentido, es necesario que la Salas y Secciones de la JEP sean acuciosas para efectos de evitar que las condenas impuestas por la JPO, se constituyan en una barrera que impida concretar el mandato de la amnistía más amplia posible prevista en el DIH, el cual está encaminado, según el comentario del CICR: “a alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido.“7 De este modo, tal armonización solo será posible si las solicitudes sometidas a consideración de la jurisdicción especial son valoradas a la luz de las finalidades de la justicia transicional y no simplemente las Salas se limiten a replicar lo hallado en la JPO,

máxime cuando tal resultado es producto de un procesamiento sin las garantías judiciales y procesales que garanticen el cumplimiento del debido proceso.

5. Además de lo planteado, una consideración adicional respecto al caso concreto, es que la SA mayoritaria no hace alusión alguna a la amnistía más amplia posible evaluando el no cumplimiento del factor material de competencia. A mi juicio, en tal análisis debe existir claridad respecto de las razones por las cuales no se cumple el requisito normativo de cara a la implementación de este postulado del derecho internacional, teniendo en cuenta que el solicitante está acreditado como ex integrante de las FARC-EP, situación que amerita realizar un mayor estudio en torno a la ocurrencia de los hechos y su posible relación con el CANI.

De la afectación de la seguridad jurídica y la confianza legítima al establecer requisitos adicionales no contemplados en la leyConexidad Contributiva.

6. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, la Sección mayoritaria hizo referencia a lo que ella misma ha denominado “conexidad contributiva”, figura de su propia creación y que consiste en la exigencia de requisitos adicionales, no previstos por el legislador, para el cumplimiento del factor personal de competencia, en los casos de solicitantes acreditados por la OACP como integrantes de las FARC-EP. En dichos casos, según la SA mayoritaria, se exige no sólo el cumplimiento de alguno de los cuatro 7 Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).

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EXPEDIENTE: 9004364-84.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: PAULO ANDRÉS GONZÁLEZ CAJIAO Y OTRO supuestos señalados por la norma para el cumplimiento del ámbito personal, sino también que la conducta endilgada haya contribuido “a los propósitos y necesidades de las

FARC-EP”.

7. Lo anterior, conduce a desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP como instancia definida por las partes del AFP para acreditar a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros. Lo que debilita los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con los cuales, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 20178, se busca rodear, dentro de los límites constitucionales, lo pactado9 para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas, constituye una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales, hipótesis que extrapola al punto de crear un nuevo requisito, anulando el establecido por el legislador.

8. La ruta propuesta por la Sección mayoritaria con dicha figura, conduce a la conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común, que cometieron delitos en el marco del conflicto armado no internacional (CANI) y que cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios

podrían tener dicho acceso. Mientras que, miembros acreditados de las FARC-EP, quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de condicionalidad10, y que circunstancialmente al parecer del juez puedan no pertenecer a dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad de incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una paz.

9. La Corte Constitucional, al revisar la Ley 1820 de 2016 refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de 8 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 9 Sobre el carácter del AFP, ver AL 02 de 2017. 10 Lo que implica en ciertos casos la dejación de las armas y en otros el compromiso de no volver a alzarse en ellas contra el régimen constitucional y aportar, entre otros, a las garantías de no repetición. Ver artículo 18 de la Ley 1820 de 2016.

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EXPEDIENTE: 9004364-84.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: PAULO ANDRÉS GONZÁLEZ CAJIAO Y OTRO dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como

“exclusivos”.

10. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por ejemplo, un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del Sistema Integral de Paz (SIP), hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegar el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

11. Por las razones expuestas, ante los límites y cargas injustificadas que esta exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión de beneficios transitorios, reitero mi distancia de la Sección mayoritaria frente a lo que ha denominado “conexidad contributiva”.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término

interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional

12. En múltiples oportunidades11 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

13. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad12. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia 11 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 12 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64)

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EXPEDIENTE: 9004364-84.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: PAULO ANDRÉS GONZÁLEZ CAJIAO Y OTRO de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos

hegemónicos que deben ser develados13. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

14. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

15. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y

consolidar el Estado democrático14. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos15, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

16. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIP, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. 13 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 15 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019.

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EXPEDIENTE: 9004364-84.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: PAULO ANDRÉS GONZÁLEZ CAJIAO Y OTRO Así, de manera respetuosa dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto.

Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

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