JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1484 24 agosto de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPCIONES. DEBIDO PROCESO -no puede limitarse bajo el argumento de la temporalidad estricta de la JEP. DEBIDO PROCESORespeto por las formas propias de cada juicio - se vulnera en casos de desertor manifiestoDECISIONES JUDICIALES EN LA JEP –deben respetar el principio de congruencia-. DERECHO A LA PRUEBA -hecho notorio-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1484 DEL 24 DE

AGOSTO DE 2023

Expediente: 0001123-90.2021.0.00.0001

Solicitante: Gregorio MOSQUERA YATE Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1484 de 2023.

RESUMEN En esta ocasión, si bien acompaño la decisión de la Sección mayoritaria, considero pertinente manifestar las consecuencias que ha traído la aplicación del principio de estricta temporalidad dentro de las actuaciones de la Jurisdicción, para justificar la inoperancia de garantías constitucionales como sucede, por ejemplo, en el uso de la figura del desertor manifiesto. Asimismo, debo reiterar mi disenso frente al uso del hecho notorio para sustentar decisiones por parte de las diferentes Salas y Secciones, lo que debería llamar la atención de la SA dado que la indefinición, imprecisión y laxitud en el uso de dicho instituto implica un riesgo para el

debido proceso. La aplicación del debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. El artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad que integran en la materia el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la rigurosidad procesal, para una adecuada administración de justicia, como expresión de la debida consideración a la dignidad humana.

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SOLICITANTE: GREGORIO MOSQUERA YATE

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2. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

3. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales. Límites dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas1. De ahí que no sea admisible que bajo el denominado principio de estricta temporalidad, se flexibilicen las garantías procesales de quienes están sometidos al sistema transicional.

4. Por lo anterior, no es de recibo de mi parte que la Sección mayoritaria no cuestione la argumentación por parte de la SAI en el caso del señor MOSQUERA YATE, en donde justifica la declaración de la deserción manifiesta pues: “[...] teniendo en cuenta la estricta temporalidad que rige a esta jurisdicción especial, este no puede supeditarse a la existencia de una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada.2”. Conclusión que, apadrinada por la jurisprudencia de la SA, ha promovido que es en función del principio de estricta temporalidad y de la congestión, justificar la adopción de este tipo de decisiones violatorias del debido proceso, que no agotan razonadamente y de manera suficiente la existencia o no, de un incumplimiento al régimen de condicionalidad. Considero que tal tipo de afirmaciones desdicen de un entendimiento del debido proceso en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho.

5. Debo hacer mención una vez más, a que la temporalidad más que un principio es una característica de esta Jurisdicción. Concuerdo en que debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP o soslayar garantías fundamentales. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede descartar el estudio previo y juicioso que se debe hacer de la situación de los comparecientes, pues abiertamente se estaría desconociendo los principios y reglas constitucionales, como lo es el derecho a la prueba, contradicción, doble instancia y defensa técnica y material como garantía del debido proceso. 1 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional a través de la sentencia C-342 de 2017, MP.

Alberto Rojas Ríos. 2 Fls. 1731-1760 2

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SOLICITANTE: GREGORIO MOSQUERA YATE El debido proceso en las actuaciones de la JEP incluidas las que se relacionan con el incidente de incumplimiento antes de aplicar la figura de desertor manifiesto

6. En el Auto objeto de este voto, si bien se revoca la decisión de la SAI de expulsar al solicitante, aspecto con el que estoy de acuerdo, la SA mayoritaria reitera una postura acerca del desertor armado manifiesto que considero que no sea adecua a las exigencias propias que implica garantizar el debido proceso para quienes se encuentran sometidos a la Jurisdicción. Considerar que es innecesario adelantar un incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad, me obliga a advertir sobre la vulneración al debido proceso que encarna dicha postura.

7. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso en el ejercicio de proferir providencias judiciales, ha sostenido que:

[E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos

fundamentales.

8. Por ello, es lógico concluir que la norma no refiere una causal de terminación sumaria ni retroactiva, sino que alude a los efectos que tienen lugar tras la determinación de la reversión. Advierte que las personas en relación con las cuales la competencia se revierta a la JPO no podrán recibir ningún beneficio y que de ser titulares de los mismos los perderán en los términos del artículo 20, es decir, de conformidad con los requisitos del régimen de condicionalidad establecido en esta norma de la LEJEP, que a su vez señala la exigencia de un incidente de condicionalidad: “La ley de procedimiento definirá́ un incidente mediante el cual la JEP verificará caso a caso y de manera rigurosa el incumplimiento del Régimen de Condicionalidad previsto en este artículo”.

9. La definición enunciada en el numeral 2 del artículo 63 de la LEJEP, implica que en el marco de la actividad jurisdiccional, se tenga certeza de dicha deserción. Para ello se debe garantizar que el compareciente pueda, en el marco de un trámite incidental, contare con la posibilidad de controvertir el incumplimiento del que se le acusa, lo que acarrea que el juez transicional valore caso a caso lo sucedido, evitando sustraerse de su deber bajo fórmulas genéricas afincadas en el principio de estricta temporalidad. Escenario que tendría como única excepción, los casos en que el grado de incumplimiento sea innegable en razón a una decisión judicial de la JPO que se relacione directamente con el abandono del proceso de paz para alzarse en armas.

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SOLICITANTE: GREGORIO MOSQUERA YATE

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10. Por ello, debo hacer énfasis en que el incidente de incumplimiento implica la aplicación del debido proceso, que se corresponde con una labor de verificación acuciosa. Sin embargo, la SA mayoritaria considera que en ocasiones no es necesario agotar dicho trámite. Al respecto, considero que una situación tan estructural como el cumplimiento o no del régimen de condicionalidad, con las implicaciones que ello tendría para las aspiraciones de centralidad de los derechos de las víctimas y de la garantía de no repetición que han justificado todo el andamiaje que constituye la JEP, debe agotarse con cumplimiento serio y riguroso de las formas propias de cada juicio, lo que incluye la iniciación y finalización del incidente, de conformidad con las respectivas etapas reguladas por la ley.

El hecho notorio en el marco del derecho a la prueba

11. Con independencia de lo anotado previamente, debo llamar la atención que en el caso concreto la SA reafirmó su concepción sobre el hecho notorio3. Como lo he referido previamente cuando en los que la SA mayoritaria ha argumentado el hecho notorio en la actividad probatoria4, tal reconocimiento dentro del trámite resulta propio de un procedimiento sumario, que ignora todas las garantías judiciales de producción de la prueba como fundamento de la decisión judicial. Esto, pues insisto, más allá del caso concreto, en que cabe preguntarse si en el marco de la administración de justicia al que está llamada la JEP, es aceptable dejar de lado garantías que

materializan el debido proceso, como el derecho a la doble instancia respecto a las pruebas.

12. Cabe recordar que el DIDH impone que los principios fundamentales del debido proceso nunca pueden ser suspendidos, por lo tanto tampoco podrán serlo en el contexto de los CANI, ni en procesos de justicia transicional. Dentro de ellos, se destaca el derecho a contar con los derechos y los medios de defensa necesarios5.

13. Ello me hace insistir en que aceptar la posición de la SA respecto al hecho notorio en los casos en que se declare a un compareciente como desertor armado, es 3 Sostuvo la Sección Mayoritaria: “[r]ecientemente la Sección en auto TP-SA 1414 de 2023 afirmó que ‘todo hecho en que los comparecientes forzosos transgredan notoria y objetivamente sus obligaciones del Sistema Integral de Paz (SIP) no requiere del agotamiento IIRC. Ese incumplimiento debe quedar acreditado mediante un hecho notorio o un hecho que sea incontrovertible. En esos casos, el juez transicional tendría que abstenerse de iniciar un trámite incidental en tanto no tendría justificación de agotar un procedimiento ante el manifiesto incumplimiento de los compromisos.” Tribunal para la Paz, Sección de Apelaciones. Auto TP-SA 1484 del 2023. 4 Ver Salvamento de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 276 y 288 de 2019. 5 Reconocido en el I Convenio de Ginebra (art. 49); el II Convenio de Ginebra (art. 50); III Convenio de Ginebra

(art. 84 y 96); en el IV Convenio de Ginebra(arts. 72 y 123; así como en el artículo 6 del Protocolo adicional

II. Ver también: III Convenio de Ginebra (art. 105) y IV Convenio de Ginebra (art. 72). El Estatuto de la CPI también incorpora esta existencia en el artículo 67, así como los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc.

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SOLICITANTE: GREGORIO MOSQUERA YATE equivalente a consentir pruebas sin un debate que garantice la doble instancia. Por ello, es que aceptar tal postula, desdice de una garantía efectiva del derecho de acceso a la administración de justicia.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto en el asunto en comento. Con toda consideración, [firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

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