JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1500 06 septiembre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN

DESCRIPTORES: LIBERTAD JURÍDICA DIFERENTE A LA LIBERTAD MATERIAL.

Cinco años para la Libertad Transitoria Condicionada y Anticipada. LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPinteracción cualificada con quien administra justicia.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1500 DEL 6 DE

SEPTIEMBRE DE 2023

Expediente: 9001529-60.2018.0.00.0001

Solicitantes: Adolfo Enrique GUEVARA CANTILLO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1500 de 2023. RESUMEN En la providencia objeto de este voto, si bien existe acuerdo en que la decisión debía ser revocar la resolución que negó el beneficio de la LTCA, por cuanto el tiempo de privación de la libertad de mínimo 5 años no abarca la última medida de aseguramiento impuesta en su contra de Guevara Cantillo, se hace necesario diferenciar el concepto de libertad jurídica respecto la libertad material, así como reiterar el carácter de la defensa técnica en la JEP. Los beneficios de la JEP no pueden “completarse” con los que corresponden al trámite y régimen procesal de la Jurisdicción Penal ordinaria La naturaleza diferencial de la imposición de medida de aseguramiento en la JPO

1. De la misma forma como me pronuncié en otra oportunidad1, debo manifestar

que la medida de aseguramiento intramural, constituye una cautelar en el trámite de un proceso penal ordinario. Según la jurisprudencia constitucional las medidas cautelares buscan realizar el derecho de acceso a la administración de justicia, se regulan principalmente en el Código General del Proceso, y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente”. 1 Salvamento de voto al Auto TP – SA 598 de 2020. 1

2. Estos mecanismos buscan garantizar un derecho reconocido e impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una decisión futura, atribuyéndoseles las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan asegurar el cumplimiento de las decisiones de los jueces; (ii) son actuaciones judiciales;

(iii) de índole instrumental; (iv) con un carácter provisional, pues se extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (v) son taxativas, por lo que su decreto debe respetar las restricciones de la Constitución y la ley.

3. En materia penal, las medidas cautelares de índole personal tienen mayores restricciones de orden constitucional, legal y judicial, que se derivan del artículo 28 de la Constitución. Sus límites formales son la reserva de ley en la creación de medidas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial en la imposición de la medida cautelar. Sobre el particular, el alto tribunal constitucional define cuatro límites sustanciales respecto de las mismas: la estricta legalidad de las medidas de aseguramiento (determinación inequívoca de los motivos por los cuales procede la

restricción de la libertad), así como la excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas aflictivas de la libertad personal.

4. En la JEP se observan, asimismo, otro tipo de medidas cautelares, en cuanto instrumentos de protección de los derechos humanos, con independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la ejecución de una decisión judicial, como se desprende del art. 17 de la Ley 1957 de 2019, Estatutaria de la JEP. A partir del artículo 22 de la Ley 1922 de 2018 se establecen determinadas medidas cautelares personales, reales y un tercer grupo, en tanto medidas de protección de los derechos humanos. Estos últimos tienen una naturaleza esencialmente similar a las medidas cautelares decididas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a las medidas provisionales ante la Corte IDH., que tienen lugar en situaciones de gravedad y urgencia, que como ha subrayado el tribunal constitucional, persiguen “el goce efectivo de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta Política”. Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son vinculantes para Colombia, pues entre otras razones, (i) se refieren a casos concretos; (ii) desarrollan la CADH, que integra el bloque de constitucionalidad; (iii) una vez proferidas, se entienden incorporadas de manera automática el orden interno; (iv) su cumplimiento debe ser inmediato para que pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y (v) su desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos

internacionales suscritos por Colombia. Son de tal entidad, que la hermenéutica constitucional ha habilitado respecto de ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que el incumplimiento de dichas medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso.

5. Es decir, existen claras delimitaciones entre las medidas cautelares en la jurisdicción penal ordinaria y las que pueden proveerse en la Jurisdicción Especial.

Asimismo, se presentan diáfanas diferencias entre los beneficios en relación con los trámites procesales ante la JPO y los que puede establecer la JEP respecto del 2 cumplimiento de condiciones propias del régimen de condicionalidad y su correlación con la determinación de los respectivos factores de competencia. La evidente distinción de la JEP en relación con la JPO en tanto mecanismos de administración de justicia

6. La JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente. Como he venido reiterando a través de mis votos disidentes, de conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades que han sido determinadas constitucionalmente en el Acto Legislativo 1 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP) y robustecidas por la jurisprudencia constitucional.

7. Desde luego que no es posible desconocer algunas características compartidas entre los procedimientos de la JEP y los que pueden adelantarse ante la JPO, así como el procedimiento penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues como se

subraya en la Sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye presupuesto para la paz.

8. Asimismo, tienen en común que resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal. Finalmente debe advertirse que estos espacios de ejercicio del poder punitivo, poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal referidos a modulaciones procedimentales diversas y en el caso de la JEP, concernientes a la realización de los derechos de las víctimas.

9. La JEP constituye un sistema con características y lógicas disímiles. Es preciso recordar entonces las cualidades que respecto de la JEP decantó la Corte Constitucional en las Sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018: (i) se trata de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación con su conformación, ejercicio preferente, exclusivo y excluyente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente.

10. Dadas estas especiales circunstancias y la propia complejidad del conflicto armado no internacional colombiano (CANI), el tribunal constitucional evidencia que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto, no es exclusiva de

la JEP, pues existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. Estas particulares competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado, y que la justicia es uno 3 de sus presupuestos permanentes que se materializaría a través de diversas jurisdicciones. Además, la JEP, como componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un componente que pretende ser parte de la construcción de una paz estable y duradera. Esta jurisdicción especial es un instrumento que comprende que dicha construcción, no es posible, sin considerar a las víctimas, por ello es el protagonismo que les reconoce.

11. Así, la JEP se inscribe en un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración en los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados; cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria de la penal ordinaria.

12. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, define unos ámbitos de aplicación de dicha normativa, es decir, establece unas condiciones para establecer respecto de ellas, determinados beneficios. Dicho asunto fue revisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2017, y ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la Sección de Apelación, en las siguientes condiciones:

Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social. Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas. Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales y disturbios.

13. Esto quiere decir, que los beneficios que pueden ser determinados por el SIVJRNR, se condicionan, y se correlacionan, con el cumplimiento de determinadas exigencias.

14. En lo que corresponde a la correlación para la aplicación de los beneficios, la jurisprudencia constitucional, tajantemente advierte que los tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema, se regulan por el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016. Al referirse a la tipología de dichos tratamientos, alude, entre otros a los siguientes: “(i) tratamiento penal especial; (ii) tratamiento penitenciario especial; (iii) exención de la responsabilidad disciplinaria y administrativa; (iv) extinción de la obligación de

indemnizar, en algunos casos, sin perjuicio de la obligación general de reparar de los responsables 4 y del Estado; (v) garantía de no extradición; y (vi) tratamiento especial en materia de inhabilidades”.

15. De contera, es de tal desatino considerar que se pueden traer beneficios procesales provenientes de la JPO a la JEP, como afirmar que los beneficios de la Jurisdicción Especial pueden ser aplicados a la administración ordinaria de justicia penal.

16. Debe resaltarse que la Ley 600 de 2000 consagra la medida de aseguramiento de detención preventiva, en cuanto afectación o limitación de determinados derechos fundamentales de las personas que han sido debidamente vinculadas a un proceso penal. No es ajeno al debate constitucional que la imposición de una medida de aseguramiento conlleva una tensión de principios constitucionales. Esta pugna principalmente se debe a que podría llegarse a considerar que sin determinación de la responsabilidad no sería posible la privación de la libertad. Pero, como contrapartida, aparece la necesidad de privación de este derecho durante la investigación a fin de asegurar los resultados del proceso desde la perspectiva de protección de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.

17. Esta tensión tiene su fundamento en la Constitución Política, expresamente en lo previsto de un lado, por los artículos 28 --derecho a la libertad personal-- y 29 -presunción de inocencia-, y de otro lado, en las reglas y condiciones que normativamente autorizan la afectación de la libertad y en la eficacia del sistema de justicia. Asimismo, emerge al considerar los derechos de protección a la comunidad y especialmente en este sistema

de justicia transicional, la protección de los derechos de las víctimas que adquieren un carácter central en el SIVJRNR. Ello sin desconocer además que, de acuerdo al literal c del artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, “[e]n casos de duda en la interpretación y aplicación de las normas de la justicia transicional, las Salas y Secciones de la JEP deberán observar los principios pro homine y pro víctima”.

18. La Corte Constitucional ha resuelto dicha tensión a través de un sistema de equilibrio, sobre la base de normas con estructura de principios que, desde luego, ofrecen un espectro para la interpretación y aplicación que debe valorarse al caso concreto. Una posición polarizada respecto a los extremos en pugna, propiciaría inexorablemente la inaplicación del sistema de justicia penal y eventualmente impediría al Estado hacer efectiva las sanciones o evitar que continúe la afectación a los derechos de las víctimas, lo anterior aunado a la libertad de configuración legislativa de que goza el legislador.

19. Sobre el particular, cabe establecer finalmente, en relación con la aplicación del principio de favorabilidad, como incansablemente lo ha corroborado la jurisprudencia constitucional, que, si bien no se limita al tránsito de leyes en el tiempo, tampoco puede entenderse su habilitación entre jurisdicciones disímiles. El principio de favorabilidad se encuentra ubicado dentro del sistema de garantías constitucionales del debido proceso legal, en particular del principio de legalidad, pero en relación con el proceso mismo.

5

20. Esto quiere decir, por una parte, que si bien múltiples órganos públicos pueden ejercer funciones de carácter “materialmente jurisdiccional”, ello no equivale a señalar

que el principio de favorabilidad se interconecte con las múltiples funcionalidades y competencias de la jurisdicción entendida genéricamente.

21. De esta forma, como componente del debido proceso, el principio de favorabilidad también debe implicar el respeto de las diferentes competencias que integran la jurisdicción, reconociendo que estas constituyen el poder concreto, la aptitud de quien administra justicia para intervenir en determinadas causas. Entonces, la competencia implica el derecho a un juez natural, en tanto este es el “legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo respectiva”. Es así como existe una determinación del administrador de justicia competente, que surge de la Constitución y la ley.

22. Esta cuestión, se relaciona a su vez, con uno de los límites de la aplicación del principio de favorabilidad desde la jurisprudencia constitucional relativa a la JEP: el DIDH y los derechos de las víctimas, como tuvo la oportunidad de expresar la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018: Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho penal y, por ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de principios de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe interpretarse y aplicarse mediante ejercicios de armonización y sistematización de los órdenes normativos previamente mencionados y, en la medida en que en el DIDH el principio de favorabilidad opera, como principio pro homine o pro persona, a favor de la vigencia de los derechos humanos. (...) Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en tratados de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado (la protección de estos derechos),

de manera que no puede llevarse la interpretación del principio de favorabilidad, de manera que justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia, será necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana. (...) Además, la centralidad de los derechos de las víctimas exige la aplicación del principio de favorabilidad, tanto frente al procesado, como frente a las víctimas, pues en el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe también el principio pro persona. Esta situación puede exigir, incluso, el desarrollo de complejos principios de ponderación por parte de los magistrados y magistradas de la Jurisdicción Especial para la Paz. (negrilla fuera del texto). El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

23. Como lo he venido sosteniendo2, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones 2 Entre otros, salvamento de voto al Auto TP – SA 599 de 2020. 6 ante la JEP. Según la interpretación de la Sección mayoritaria, la persona que se acoge a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no “necesita” de la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la

centralidad de las mismas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, en el cual se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

24. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”.

25. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró

exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

26. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad 7 jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

27. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’” (negrilla fuera del texto original).

28. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla

fuera del texto original). La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 1991 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

29. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Por una parte, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

30. Por otra parte, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar inconstitucionalmente un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la

8 Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado. (Negrilla fuera del texto original, traducción propia). Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9 Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)