JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1528 11 octubre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ACREDITACIÓN DEL FACTOR PERSONAL -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. - certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA. - impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1528 DEL 11 DE

OCTUBRE DE 2023

Expediente: 9000332-70.2018.0.00.0000

Solicitante: Leonel PÉREZ CLARO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en la decisión adoptada mediante Auto TP-SA 1528 de 2023. RESUMEN Mi disentimiento en esta oportunidad se relaciona con: (i) la interpretación restrictiva de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios regulados en dicha norma, la cual lamentablemente ha hecho carrera en la jurisprudencia de la SA; así como con la utilización del certificado del Comité Operativo de Dejación de Armas (CODA) para la acreditación del citado

factor de competencia ii) En segundo lugar, reitero mi inconformidad sobre la figura creada por la Sección mayoritaria, conocida como -conexidad contributiva-, la cual desconoce lo pactado en el Acuerdo Final de Paz (AFP) y pone en riesgo la seguridad jurídica y la confianza legítima que se pretendió crear entre los firmantes del Acuerdo; (iii) Finalmente, me referiré a la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que, lamentablemente, refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP. La interpretación restringida del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 y las limitaciones a los deberes de recaudo y análisis probatorio en el contexto de la justicia restaurativa

1. Nuevamente la SA mayoritaria realiza una interpretación restrictiva de los artículos adelante referidos, en mi criterio, el numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, permite probar la pertenencia y colaboración a través de otras

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SOLICITANTE: LEONEL PÉREZ CLARO evidencias, lo cual remite a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la SAI.

2. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos

políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP” (negrita fuera del texto original).

3. Es así entonces que, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en los listados iniciales verificados por la OACP, tiene la posibilidad de demostrar con las providencias judiciales –investigaciones o condenas– u otras evidencias, que fue integrante de la extinta organización armada. Cuando ello sea así, las Salas y Secciones de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la dinámica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento, una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 20181, a efectos de

0F que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, que están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

4. La desorientación originada por la SA mayoritaria se soluciona con la juiciosa lectura de la norma, tras lo cual se puede observar claramente que los elementos que integran la hipótesis del numeral cuarto, son los siguientes:

(a) Las personas sobre quienes está llamada a aplicarse la norma: investigadas, procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos.

(b) El origen y la naturaleza de los medios de convicción necesarios para aplicar la norma: Una deducción originada en tres tipos de fuentes probatorias: (i) investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias; (ii) providencias judiciales; y (iii) otras evidencias. (c) La fuerza lógica que se exige de estos medios de convicción: una que permita determinar que las personas fueron investigadas o procesadas por su presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

5. Entonces, cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a investigaciones judiciales o administrativas, que, además, se hayan adelantado en contra del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria. Se refiere a un principio de actividad probatoria que permita deducir lógicamente que estas personas fueron 1 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47.

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SOLICITANTE LEONEL PÉREZ CLARO investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con las FARCEP. Es decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste, por su probable pertenencia o colaboración con la extinta guerrilla, así ello no se señale en el proceso en su contra; pero también, que dicha circunstancia pudo haber sido señalada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que ahora exige la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría considerado normativamente la necesidad de un ejercicio de deducción.

6. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016, no se adecúa a los lineamientos jurisprudenciales constitucionales y penales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

7. Considero que la interpretación que se acopla adecuadamente al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos de juicio pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC-EP. Esto, sin perjuicio que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica; criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

8. La interpretación de la Sección mayoritaria se aparta –una vez más– de los efectos en la cuestión concreta del principio de legalidad, así como de la cláusula general de competencia y de la cláusula general de libertad. La decisión omite un adecuado ejercicio de comprensión de los alcances de lo determinado por el legislador y ratificado por la Corte Constitucional, al tiempo que se persevera en la creación de otro dispositivo amplificador del principio de reserva legal de la privación de la libertad, en contravía de lo dispuesto, entre otros, en la Sentencia C-007 de 2018.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina

del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios en el contexto de la JEP

9. En la providencia objeto de este voto, se reitera la postura de la Sección mayoritaria frente al CODA como medio de acreditación del factor personal de competencia, la cual no puedo compartir por las razones a continuación abordadas.

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10. En múltiples ocasiones me he distanciado de la alusión al CODA como medio de acreditación del factor personal de competencia de la JEP2 por: (i) la equiparación que

1F hace la Sección mayoritaria de dicha certificación con la que le corresponde a la OACP para probar la pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la JEP; (ii) los efectos en lógica de vulneración del principio de igualdad que implica la errónea equiparación; y (iii) las implicaciones de la inclusión de esta forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA.

11. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas, conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de una organización armada –no importa cuál sea– y desea desmovilizarse de esta agrupación. Las condiciones exigidas son: (i) haber pertenecido a un grupo armado y (ii) aportar a las autoridades información para el

desmantelamiento de la organización ilegal.

12. El Decreto 1385 de 1994, modificado por el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, a la vez modificado parcialmente por el Decreto 1059 de 2008 de la Presidencia de la República, expedido en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política, define los requisitos que debe cumplir el potencial reincorporado para obtener el certificado expedido por el CODA. Lo anterior se constituye en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un AFP.

13. A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación de la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, dicha norma no puede habilitar una certificación en vía contraria, esto es, que el certificado del CODA pueda alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP.

14. Si bien la Sección mayoritaria ha querido dar similitud a estas dos instituciones oficiales para, a partir de allí, entrar a homogenizar los efectos de los dos certificados, no puedo compartir ese planteamiento. Es claro que el certificado del CODA se desprende de la Ley 418 de 1997 en concordancia con el Decreto 128 de 2003., el cual es

2 Véase salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos 692 de 2021; 672, 654, 551, 534 de 2020; 322 y 123 de 2019. Al igual que aclaración de voto a los autos 681 de y 545 de 2020, entre otros. 4

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SOLICITANTE LEONEL PÉREZ CLARO proferido por un Comité que, conforme a la reglamentación existente, demuestra la membresía de una persona desmovilizada a una organización armada al margen de la ley, así como su voluntad de abandonarla, en forma individual. Entre tanto, la OACP tiene entre una de sus funciones y de acuerdo con lo establecido en el AFP, verificar que los listados entregados por los delegados de la extinta FARC-EP con los nombres de todos sus integrantes, efectivamente hubieran pertenecido a dicha organización, para certificarlos mediante acto administrativo. De la afectación de la seguridad jurídica y la confianza legítima al establecer requisitos adicionales no contemplados en la leyConexidad Contributiva.

15. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, la Sección mayoritaria hizo referencia a lo que ella misma ha denominado “conexidad contributiva”, figura de su propia creación y que consiste en la exigencia de requisitos adicionales, no previstos por el legislador, para el cumplimiento del factor personal de competencia, en los casos de solicitantes acreditados por la OACP como integrantes de las FARC-EP. En dichos casos, según la SA mayoritaria, se exige no sólo el cumplimiento de alguno de los cuatro supuestos señalados por la norma para el cumplimiento del ámbito personal, sino

también que la conducta endilgada haya contribuido “a los propósitos y necesidades de las

FARC-EP”.

16. Lo anterior, conduce a desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP como instancia definida por las partes del AFP para acreditar a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros. Lo que debilita los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con los cuales, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 20173, se busca rodear, dentro de los límites constitucionales, lo

2F pactado4 para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que 3F se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas constituye una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales, hipótesis que extrapola al punto de crear un nuevo requisito, anulando el establecido por el legislador.

17. La ruta propuesta por la Sección mayoritaria con dicha figura, conduce a la conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común, que cometieron delitos en el marco del conflicto armado no internacional (CANI) y que cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios podrían tener dicho acceso. Mientras que, miembros acreditados de las FARC-EP, 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 4 Sobre el carácter del AFP, ver AL 02 de 2017.

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SOLICITANTE: LEONEL PÉREZ CLARO quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de condicionalidad5, y que circunstancialmente al parecer del juez puedan no pertenecer a

4F dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad de incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una paz.

18. La Corte Constitucional, al revisar la Ley 1820 de 2016 refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como

“exclusivos”.

19. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por ejemplo, un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la

sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del SIP, hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegar el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

20. Por las razones expuestas, ante los límites y cargas injustificadas que esta exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión de beneficios transitorios, reitero mi distancia de la Sección mayoritaria frente a lo que ha denominado “conexidad contributiva”.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica 5 Lo que implica en ciertos casos la dejación de las armas y en otros el compromiso de no volver a alzarse en ellas contra el régimen constitucional y aportar, entre otros, a las garantías de no repetición. Ver artículo 18 de la Ley 1820 de 2016. 6

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SOLICITANTE LEONEL PÉREZ CLARO

21. En múltiples oportunidades6 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de

5F vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales

del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

22. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.7

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23. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada

sociedad8. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia 7F de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados9. La dificultad de asunción del contenido de la 8F defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso. 6 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, así como los salvamentos a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, Auto TP-SA 618 de 2020, entre otros. 7 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 del 22 de diciembre de 2021. 8 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 9 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 7

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SOLICITANTE: LEONEL PÉREZ CLARO Así, de manera respetuosa dejo consignado los argumentos por los cuales aclaro mi voto.

Con toda consideración, [Original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8