JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1533 01 noviembre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ANÁLISIS DE CONTEXTO Y CRÍMENES INTERNACIONALEScontribución a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales. DEBIDA DILIGENCIA -relación con la obligación de recaudo de prueba lícita y legal-. ANÁLISIS DE CONTEXTO -la exigencia de diligencia debida evita que el análisis de contexto sea un mero agregado retórico-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -los Estados tienen la obligación de reconocer los crímenes internacionales en atención a los derechos humanos internacionalmente reconocidos; deben diferenciarse de los delitos nacionales que reconocen categorías del DIH; un hecho realizado en el contexto de un conflicto armado no sólo puede constituir crimen de guerra; -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos-. CRÍMENES DE GUERRA. -En casos de CANI, el principio de legalidad estricta se determina en relación con el Estatuto de Roma de la CPI; su reconocimiento, exige la previa verificación del umbral de gravedad; exige la verificación de los elementos objetivos y subjetivos de los crímenes de guerra; prohibición de responsabilidad objetiva. -VERDAD RESTAURATIVAimplica garantizar que se tuvieron los elementos de convicción suficientes para determinar que una conducta no es de competencia de la JEP. AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -principio en la JEP; -norma del derecho internacional humanitario. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -satisfacción de los derechos de las víctimas obliga a los comparecientes para acceder y mantener el goce de los beneficios transicionales; -carácter sancionatorio del Incidente de Incumplimiento del Régimen de

Condicionalidad; - IIRC como última ratio.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1533 DEL 1 DE

NOVIEMBRE DE 2023

Expediente: 9001985-10.2018.0.00.0001

Solicitantes: Martín VÁSQUEZ CAMACHO José Ignacio CARDONA PATIÑO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejó consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1533 de 2023.

RESUMEN En esta oportunidad, si bien comparto la decisión de confirmar lo resuelto por la Sala de Amnistía o Indulto en relación a la concesión del beneficio definitivo de amnistía a los solicitantes, debo reiterar mi pronunciamiento sobre, (i) las precisiones a tener en cuenta respecto a los crímenes internacionales, en especial el crimen de guerra de conformidad a las fuentes aplicables para su configuración, (ii) el condicionamiento del reconocimiento del derecho de amnistía a los aportes a la verdad1 implica desconocer el otorgamiento de la amnistía más amplia posible, reconocida 1 Al respecto, ver los párrafos 21.4 y siguientes de esta providencia. 1

EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001 por el sistema interamericano, y (iii) el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad [IIRC] como última ratio.

El análisis de contexto y la configuración de los crímenes internacionales en los

procedimientos sobre individuos: debida diligencia sólo a partir de la licitud y la legalidad

1. El derecho penal internacional (DPI) ha señalado la importancia de la prueba para el debido procesamiento y sanción de las personas responsables por crímenes internacionales. Ello implica que, tratándose de estas conductas, debe determinarse el acatamiento a la obligación de debida diligencia, entre otros, la existencia de vinculaciones suficientes de orden objetivo y subjetivo entre un hecho específico y los elementos de contexto que exige el DPI.

2. Es de tal importancia esta configuración que el análisis contextual puede cubrir hechos que no se encuentren dentro del ámbito de competencia de la CPI, pero que permitan establecer la existencia o no del ataque como línea de conducta2. Para ello se resalta que la construcción de dichos elementos contextuales debe atender un recaudo probatorio debido y suficiente. Esto ya había sido advertido desde el TPIY a través de la sentencia de segunda instancia del Caso contra Tadic donde se reconoce la obvia imperatividad del derecho a un juicio justo con fundamento en el derecho internacional de derechos humanos (DIDH), en particular en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el propio artículo 20.1 del

Estatuto del Tribunal3.

3. De ahí que, insistiendo en la fundamental diferenciación entre la prueba válida en los procedimientos de los tribunales de DIDH y lo que constituye nuestro objeto, esto es, la que resulta admisible de conformidad con el DIDH, la jurisprudencia interamericana impone a la actividad judicial de los Estados, incluso a la actividad judicial de la JEP, algunas limitaciones. La primera, como ya se ha advertido, se refiere

al cumplimiento de la debida diligencia, esto es, la obligación estatal de prevenir, procesar adecuadamente de conformidad con un debido proceso y sancionar debidamente las violaciones graves de derechos humanos que emerge tanto del DIDH como de la Constitución Política4. 2 ICC. Situation on the registered vessels of The Union of The Comoros, The Hellenic Republic and The Kingdom of Cambodia. Decision on the request of the Union of the Comoros to review the Prosecutor’s decision not to initiate an investigation. ICC-01/13, 16 July 2015, par. 17. 3 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Dusko Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-1-A, párs. 44, 50, 4 Corte Constitucional. Sentencia C-080/18, considerando 4.1.5.3 y Sentencia C-579/13. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: VASQUEZ CAMACHO y CARDONA PATIÑO

4. Consiste en un deber en cabeza del Estado como f ue reconocido desde la Sentencia de fondo del caso Velásquez Rodríguez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y también es un derecho de las víctimas que se incrementa ante la gravedad de las respectivas conductas5. El deber de aplicar la debida diligencia es inobjetable de conformidad con la jurisprudencia interamericana pues se trata de una obligación que emerge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y cuyo cumplimiento resulta inexcusable para los Estados, es decir,

no puede inaplicarse ni aún en los regímenes de estados de excepción ni en las formas que sean convencionalmente admisibles de justicia transicional6. Como se anotó, en efecto, en lo que corresponde a la Jurisdicción Especial, el tribunal constitucional colombiano resaltó en la Sentencia C-080 de 2018, que la JEP tiene la obligación de estudiar los hechos en el marco de la diligencia debida, lo que implica “identificar el contexto de su ocurrencia, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos, definiendo el ámbito territorial y temporal de su comisión, e identificando la estructura de las organizaciones involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes. Definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en ellos”7.

5. Entonces, si la obligación de diligencia debida es inobjetable, implica la existencia de una prohibición de utilización de prueba ilícita e ilegal de conformidad con los derechos internacionalmente reconocidos. Esto se corrobora también desde el sistema de la CPI en el propio artículo 69 del Estatuto de Roma (ER) que establece en su numeral 4 como restricción para la valoración de la prueba “cualquier perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la justa valoración del testimonio de un testigo, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba”. Ello es sentado finalmente en el

numeral 7 que advierte: “No serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente 5 Corte IDH. Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 3 de abril de 2009, Serie C, No. 196, párrs. 112, 117 y 120; Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, párr. 144; Caso Castillo Páez. vs. Perú. (Fondo). Sentencia del 3 de noviembre de 2007. Serie C No. 34, párr. 86. Caso Blake, párr. 97; Caso Bámaca Velásquez párr. 201. 6 En efecto, en múltiples decisiones, la Corte Interamericana ha reiterado que “las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, generalmente no liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones legales establecidas en ese tratado, que subsisten por lo que respecta a ejecuciones extrajudiciales”. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez, párrs. 143, 174 y 207; Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124; Caso de las Hermanas Serrano Cruz.

(Excepciones Preliminares). Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 134; Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párrs. 99 a 101 y 109; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 22 de febrero de

2002. Serie C No. 91, párrs. 74 a 77; entre muchas otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018 considerando 4.1.5.3 y Sentencia C-579/13.

3

EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001 reconocidas cuando: a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas, o b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él”.

6. Estas exigencias han sido corroboradas por la jurisprudencia de la CPI en el trámite de sus propias actuaciones, como en la Sentencia del caso contra Lubanga donde el tribunal penal internacional se refirió a algunas de las características que debería exhibir el acervo probatorio a la luz del ER: que tenga lugar en el contexto de un juicio justo (Artículo 64.2), que se recaude la evidencia necesaria para la determinación de la verdad; que la recepción de las pruebas atienda a los derechos del

procesado así como a la necesidad de un juicio justo y expedito, así como prueba relevante y admisible8. El Estatuto, y tampoco lo hace la jurisprudencia penal internacional, no expresa diferencias respecto de los atributos de legalidad y licitud que debe ostentar la prueba del análisis de contexto, lo que resulta congruente con la importancia de las mismas para edificar no solo la existencia de un crimen internacional, sino además para establecer su vinculación con la conducta del procesado.

7. Con todo, la suscrita magistrada ya se ha pronunciado en anteriores votos9 respecto dichos reparos, motivo por el cual, me remitiré en forma fiel a los temas en precedencia descritos y que se corresponde con el presente caso. Para el efecto, adjuntaré el voto correspondiente al caso TPSA 168 de 2020.

Los elementos contextuales materiales del crimen de guerra

8. El crimen de guerra como categoría del derecho penal internacional, en referencia al derecho humanitario internacional, hace alusión, sin limitarse a ello, a las violaciones graves de las normas que lo integran, constituyéndose en uno de los aspectos materiales de los elementos de contexto del crimen. Sin el inicial contexto del conflicto, no podrá existir un crimen de guerra, por atroces que resulten los hechos10.

Sobre este punto, es importante considerar los elementos generales de contexto de los crímenes de guerra de la CPI11. 8 ICC. Trial Chamber I. Situación in the Democratic Republic of the Congo. Case of the Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute. 14 March 2012. ICC-01/04-01/06. Ver, en el mismo sentido: ICTY, Trial

Chamber. Prosecutor v. Dario Kordic & Mario Cerkez. Judgment. 26 February 2001. IT-95-14/2-T. 9 Ibídem. 10 Olásolo pone de presente al respecto: “En consecuencia, se puede afirmar que algunas de las más horrendas atrocidades cometidas en el siglo XX tales como la purga y la liquidación de los kulaks de Stalin o las principales etapas de la campaña de terror impuesta por los Jémeres Rojos no son constitutivas de crímenes de guerra al haber tenido lugar una vez finalizados los conflictos armados que las precedieron”. (2003). Ataques..., pág. 29 11 Así como los elementos generales de contexto de los crímenes de guerra en los tribunales ad hoc: (i) la existencia de un CAI; (ii) un nexo cercano entre los crímenes que se alegan y el conflicto armado; y que (iii) las víctimas califiquen como personas protegidas. (salvamento parcial de voto del Auto TP-SA 168 de 2020, párrafos 83 y siguientes). 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: VASQUEZ CAMACHO y CARDONA PATIÑO

9. El ER establece al interior del artículo 8(2) más de 71 tipos penales, referidos tanto a los Conflictos Armados No Internacionales (CANI) como a los Conflictos Armados Internacionales (CAI). Dentro del CANI pueden tener lugar dos conjuntos relativos a crímenes de guerra de conformidad con el ER. El primero corresponde al Art. 8(2)(c), ER, que se refiere a las infracciones graves al Artículo 3 Común de los

Convenios de Ginebra, conductas gravemente lesivas de los principios de trato humano y de no discriminación, que atentan contra los más básicos derechos de quienes no participan en las hostilidades. El segundo, en el artículo 8(2)(e), es relativo a otras violaciones graves de las leyes y usos de la guerra aplicables a los conflictos armados, es decir que tienen lugar en relación con conflictos prolongados, respecto de los supuestos de control territorial y de enfrentamientos entre Estados y rebeldes, determinados por el Protocolo Adicional II, como se aclara en el artículo 8(2)(f) ER. Corresponde, entre otras, a violaciones graves de disposiciones contenidas en el Protocolo Adicional II, relativas a métodos de combate, así como del principio de distinción y a algunas conductas en referencia al Artículo 3 Común.

10. Por su parte, de conformidad con el ER y sus Elementos de los Crímenes, la jurisprudencia de la CPI advierte de la existencia de elementos generales y específicos para la configuración del crimen de guerra de homicidio en atención al artículo 8(2)(c)(i), esto es, en el contexto de un CANI, en referencia a las violaciones graves del Artículo 3 Común, respecto de personas que no participen directamente en las hostilidades. Estos elementos son los siguientes: (1) la conducta debió tener lugar en el contexto de un CANI, asociada con él, y el autor estaba al tanto de las circunstancias de hecho que establecen la existencia de un conflicto armado; (2) el autor mató a una o más personas; (3) dicha persona o personas estaban fuera de combate, o eran civiles,

personal médico o personal religioso que no participaba activamente en las hostilidades; y (4) el autor estaba al tanto de las circunstancias fácticas que establecieron este estado12. Necesidad de adoptar decisiones en las que se aplique la amnistía más amplia posible de conformidad con el derecho internacional.

11. En esta providencia, la SA condiciona el otorgamiento y mantenimiento del derecho de amnistía de los comparecientes a la contribución de un Aporte Pleno de Verdad en términos satisfactorios y completos como parte del régimen de condicionalidad y a su vez, supeditando dicho aporte a dispositivos de verificación precisando el incidente de incumplimiento como última ratio, para ello. Al respecto, 12 ICC. Situation in the Democratic Republic of the Congo. Case of The Prosecutor v. Germain Katanga. Judgment pursuant to article 74 of Statute. 7 March 2014, Nª ICC-01/04-01/07, párr. 784.

5

EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001 si bien el análisis de amnistiabilidad de las conductas en el caso concreto fue coherente con los parámetros normativos establecidos, es preciso reforzar el planteamiento sobre los efectos de la decisión orientados a conceder el beneficio en los términos más amplios posibles, sin debilitar los estándares de verdad, pero sin dejar de lado los objetivos de la justicia transicional.

12. Como lo he expresado en otros salvamentos13, la amnistía definida en el marco normativo de la JEP es un beneficio condicionado14, en procura de una paz justa y dentro de los límites definidos por el DIDH15 y del DIH16, que consiste en que el Estado

impide el enjuiciamiento penal o su continuación, respecto a conductas ya cometidas, o anula una responsabilidad jurídica ya determinada17. Los efectos que corresponden a decisiones en las que el Estado decide sobre este beneficio son diferentes, tratándose de la concesión o denegación de la amnistía. Tal diferenciación se deriva de reconocer que las amnistías son una expresión del poder punitivo del Estado en su faceta negativa, por lo cual se trata de asuntos que se relacionan especialmente con el derecho a la libertad personal18.

13. En efecto, la consecuencia de las amnistías es la libertad definitiva19. En este marco, las decisiones que otorgan tal libertad exigen inmutabilidad, mientras que las que la niegan no; ambas situaciones, como expresión de las garantías que el Estado da a las personas de que toda medida que afecte la libertad personal debe responder estrictamente al principio de legalidad. De tal forma, se reconoce también que frente al ius puniendi y sus excepciones, existe una asimetría entre el Estado y el procesado, la cual es equilibrada con el establecimiento de garantías procesales ineludibles, como por ejemplo, la favorabilidad. 13 Auto TP-SA 1468, 1365, 1341 de 2023. 14 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, inciso 5 y artículo 5 y Ley 1820 de 2016, artículo 14 en los términos definidos por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, ordinal 6. MP. Diana Fajardo. 15 Ver: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado

de Derecho para Sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. Nueva York y Ginebra. 2009. 16 Artículos transitorios 1, 5 y 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 y artículos 3, 8, 10 y 23 de la Ley 1820 de 2016. 17 Debe aclararse que la jurisprudencia constitucional señala sobre las diferencias entre amnistía e indulto: “En términos generales puede decirse que la amnistía es un mecanismo de extinción de la acción penal y que el indulto es un mecanismo de extinción de la pena”. Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 202, MP. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-260-93, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Definido en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, en una interpretación sistemática con el artículo 29, que consagra el derecho al debido proceso, en el cual en consonancia con lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2017, se define el principio de favorabilidad, y definido también en normas que integran el bloque de constitucionalidad, tales como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 9 y 15, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7 y 8. 19 Artículo 34 de la Ley 1820 de 2016: “Libertad por efecto de la aplicación de la amnistía o de la renuncia a la persecución penal. La concesión de la amnistía y de la renuncia a la persecución penal de que trata la presente ley, tendrá como efecto la puesta en libertad inmediata y definitiva de aquellos que estando privados de la libertad hayan sido beneficiados por las

anteriores medidas”. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: VASQUEZ CAMACHO y CARDONA PATIÑO

14. El Artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Conveni os de Ginebra señala que se debe conceder la amnistía más amplia posible a los integrantes de grupos armados organizados que participaron en un conflicto armado no internacional, que también está prevista en la norma consuetudinaria 159 del DIH, la cual plantea un alcance mucho más amplio al establecer que: “Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello.” (Negrilla fuera del texto original)

15. En ese sentido, es necesario que la Salas y Secciones de la JEP sean acuciosas para efectos de evitar que las condenas impuestas por la JPO, se constituyan en una barrera que impida concretar el mandato de la amnistía más amplia posible prevista en el DIH, el cual está encaminado, según el comentario del CICR: “a alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido.“20

16. Como se observa en la providencia, dada la situación jurídica de los comparecientes, se requiere cualificar la exigencia del aporte de verdad, pero incluso

esta exigencia debe desarrollarse en referencia a las garantías procesales que los favorece por haber sido integrantes de la antigua guerrilla y por las conductas por las cuales se arribó a esta decisión, de tal manera que el análisis del otorgamiento de los beneficios sea valorado en un marco de esta justicia transicional.

17. Supeditar el otorgamiento del beneficio de la amnistía a los aportes de verdad, potencialmente contradice lo dispuesto por el sistema interamericano y la Corte Constitucional entre otros referentes, como se ha venido señalando. La Corte Constitucional, al revisar la Ley 1820 de 2016 refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como “exclusivos”. Esta contradicción se refleja también entre los incentivos del componente 20 Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II).

7

EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001

de justicia del Sistema Integral de Paz (SIP) para antiguos integrantes de las FARC-EP y las condiciones sobre aportes a verdad, vistas como posibles obstáculos para tal vez, negar el acceso a beneficios liberatorios. El IIRC como ultima ratio

18. La Sección mayoritaria expresa nuevamente en este asunto que el IIRC constituye un mecanismo de última ratio21, a propósito de lo decantado en la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 4 proferida por esta Sección, algo que supone la puesta en marcha de mecanismos diversos de forma preferente al momento de reaccionar al posible incumplimiento de las obligaciones que se ciñen sobre los comparecientes. Por otra parte, se reafirma la jurisprudencia sobre mecanismos alternativos a este trámite que pueden poner fin al conocimiento de un asunto ante la ausencia de un compromiso con los objetivos de este modelo de justicia transicional o el desconocimiento de la garantía basilar de no repetición.

19. Así se revelan dos visiones del IIRC como última ratio, la primera de ellas es la de un modelo consecuente con una postura propia del denominado derecho penal mínimo, que reconoce que el camino del castigo o la sanción debe ser la opción menos deseable para administrar cualquier conflicto, siendo imperativo el agotamiento de otras vías que permitan rehabilitar la confianza social y resarcir el daño real o potencial causado por una persona. Este principio en sistemas penales como el colombiano se observa principalmente como un mandato a realizarse durante el proceso de criminalización primaria, lo que implica que la libertad de configuración legislativa debe observar límites al ser ejercida so pena que la norma esté viciada de

inconstitucionalidad22.

20. Sin embargo, también los administradores de justicia tienen a la mano ciertas herramientas que sirven para realizar este principio, dentro de las cuales se destacan la conciliación u otros mecanismos de justicia restaurativa y el principio de oportunidad, que permite la suspensión, interrupción y posterior renuncia de la acción penal por parte del Estado, cuando se advierten condiciones que favorecen intereses 21 En este asunto, la SA mayoritaria reitera el precedente jurisprudencial en la materia. 22 Véase por ejemplo CC, Sentencia C 365 de 2016 párr. 3.3.5 “Ha precisado la Corte que dicha competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, y en particular por los principios de racionalidad y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no solamente importantes valores sociales como la represión y prevención de delito, sino también derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso. Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.

8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: VASQUEZ CAMACHO y CARDONA PATIÑO

superiores de la administración de justicia mediant e la colaboración, el restablecimiento del daño causado o la restauración del tejido social lesionado. Esta perspectiva, aplicada al IIRC trata de superar el modelo causal de incumplimientosanción hacia un modelo de rehabilitación de los compromisos y lectura consensuada de las obligaciones para que estas finalmente sean satisfechas23.

21. La segunda visión de la última ratio, a mi juicio insostenible, es aquella que se relaciona con la visión economicista de la justicia revelada en la jurisprudencia de la SA mayoritaria, en donde elementos artificiosamente incorporados como jurídicos determinan la definición de los casos por parte de los jueces transicionales, siendo la más evidente de estas instituciones la del denominado principio de estricta temporalidad.

Esta imposición hermenéutica de la SA impone al operador jurídico un pensamiento que deja de lado la dignidad del ciudadano anteponiendo el afán de mostrar resultados y la regla fiscal como norte.

22. De esta postura, precisamente es que se han extraído mandatos como el de la declaración de deserción armada manifiesta y el juicio de prevalencia jurisdiccional, en los que la judicatura se abstiene de acudir al IIRC, no como una medida que realiza el principio de dignidad humana, sino al contrario, que pone por encima de los derechos individuales el presupuesto y los recursos con que cuenta la Jurisdicción para su funcionamiento.

23. Los únicos motivos válidos entonces para prescindir del IICR es porque se advierte posible darle solución o conjurar los efectos del presunto incumplimiento por otra vía que atienda a los principios de la justicia restaurativa o por tornarse inane, por

ejemplo, porque la JPO ha probado más allá de toda duda razonable (mediante sentencia condenatoria) que una persona se ha incorporado a un grupo armado y por lo tanto ha abandonado su compromiso fundamental de no repetición. En los demás eventos, ese principio de última ratio, estaría siendo manipulado para excusarse de la realización de las garantías del debido proceso24. 23 Esto, se ve plasmado en el precedente al que recurre la mayoría de la Sección, contenido en la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 4, el cual señala que “La Jurisdicción debe procurar por garantizar y satisfacer los derechos de las víctimas, con la idea de hacer efectiva la justicia restaurativa, como principio. Por lo anterior, siempre que sea posible y se den las condiciones para ello, debe privilegiar mecanismos reactivos distintos al IIRC, si con esto puede lograr remediar los incumplimientos y conseguir, en últimas, la satisfacción y cumplimiento del RC en un mayor grado. El IIRC es, por consiguiente, la última ratio dentro de la transición.” 24 Como lo he expuesto previamente “En los procesos de carácter sancionatorio se avala tomar un camino abreviado, sólo si media la voluntad del encartado, así por ejemplo en el modelo de justicia de la Ley 906 de 2004 se implementaron la aceptación de cargos y los preacuerdos como instituciones en las cuales es posible que la persona a quien se le imputa un delito renuncie a algunas garantías, como la realización de un juicio oral y público en que se garantice la práctica probatoria, a cambio de la concesión de descuentos punitivos o la concesión de subrogados o sustitutos penales. Sin embargo esos derechos, aunque puedan

ser objeto de disposición por su titular, no pueden ser sustraídos por el juzgador de forma unilateral, aun cuando sea evidente la comisión de una conducta antijurídica, que es precisamente lo que el juez debe verificar a través del proceso.” Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1230 de 2022, párr. 11. 9

EXPEDIENTE: 9001985-10.2018.0.00.0001

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejó consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Secc