JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-154 30-abril-2019

DESCRIPTORES: DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS Y PLAZO RAZONABLE. -la aplicación de la garantía de plazo razonable no puede implicar la afectación de los derechos de las víctimas-. RECURSO DE APELACIÓN EN LA JEP. -deber de respetar el derecho a un debido proceso-. RECURSO DE APELACIÓN EN LA JEP -necesidad de aplicación del principio de congruencia-. RECURSO DE APELACIÓN EN LA JEP. -exigencia de pronunciamiento sobre lo impugnado-. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD DE COMPARECIENTES VOLUNTARIOS ANTE LA JEP -exige previamente espacio dialógico con efectiva participación de las víctimas-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 154 de 2019

Número de Expediente Orfeo: 20181510223972

Trámite: Apelación

Solicitante: Señor David CHAR NAVAS

Bogotá D.C., 6 de junio de 2019 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección Mayoritaria, en esta ocasión dejo expresadas las razones que me obligan a Aclarar mi voto respecto de la providencia proferida por la Sección de Apelación (SA) en el presente caso y a realizar algunas otras precisiones. Planteamiento

1. Aunque comparto la decisión adoptada en el auto de la referencia, en el sentido de Revocar la providencia tomada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas

(SDSJ) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) mediante Resolución Nº 002788 de

28 de diciembre de 2018, mediante la cual se decidió no conceder al señor CHAR NAVAS el beneficio de la Libertad Transitoria Condicionada y Anticipada (LTCA) que consagra la Ley 1820 de 2016, es necesario hacer algunas observaciones sobre el contenido final de la decisión.

2. Dichas observaciones se dirigen a las siguientes temáticas: (i) la necesidad de pronunciarse sobre las cuestiones incorporadas al expediente con posterioridad a la concesión del recurso de apelación; (ii) la ausencia de examen de todos los elementos relativos al régimen de condicionalidad sobre los comparecientes voluntarios, que tenían incidencia en el caso concreto, lo que incluye una grave afectación de los derechos de las víctimas; y (iii) la necesidad de pronunciamiento sobre la totalidad de los reparos del impugnante. Como se advierte, dichas cuestiones se vinculan con el derecho a un debido proceso y en particular con la exigencia del principio de congruencia o de coherencia, lo que me lleva a ocuparme en primer lugar de dicho axioma.

El principio de congruencia y el trámite del recurso de apelación en la Jurisdicción especial para la Paz

3. El objetivo del recurso de apelación es revisar la decisión del juez de primer grado, brindando a los intervinientes la garantía judicial a la doble instancia, esto es, permitir que ese proceso de reexamen de la decisión tomada por un órgano distinto y en la mayoría de los casos de mayor jerarquía, amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia1; mas no podrá el a quem arrogarse funciones que le son atribuidas al a quo.

4. Tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como el Derecho nacional, recogen la trascendencia del principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se ha pronunciado sobre la relación del principio con el derecho de defensa y el debido proceso, a partir del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinando cómo su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio de congruencia o de coherencia, constituye una “base esencial del debido proceso”3, y que es exigible a lo largo de toda la actuación4. En tanto que la Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba5. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-718 de 2012, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 17 de noviembre de 2009, Serie C Nº 206, párr. 28; Caso García Prieto y otro vs. El Salvador.

Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Serie C Nº 2008; Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20

de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 65-68; Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C Nº 154, párr. 48. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 9 de junio de 2004, MP. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 20134. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia SP14151-2016 de 5 de octubre de 2016, MP. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rad. 45647; Providencia de 8 de julio de 2009, Mp. Julio Enrique Socha Salamanca, Rad.

31280. Lo antes dicho coincide con lo señalado por el legislador en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que sobre el principio en comento, señala: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012, MP. Alexei Julio Estrada.

5. En efecto, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la defensa6, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia. Procura por tanto la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de

modo que al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó7.

6. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe obedecer a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidándose en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. De otro modo, cuando se esgrimen afirmaciones que pueden contradecir la secuencia argumentativa general que antecede la decisión final, o cuando se omiten cuestiones propias de las decisiones y recursos, se presenta una posible desviación frente a lo discutido. Por lo anterior, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes.

No tiene respaldo constitucional la concepción de un régimen de condicionalidad en relación con los comparecientes voluntarios que implique el sacrificio de los derechos de las víctimas

7. La Sección de Apelación mayoritaria no incluyó en la decisión adoptada un necesario pronunciamiento sobre algunas de las exigencias del régimen de condicionalidad respecto de comparecientes voluntarios que emanan, entre otras, de la Sentencia C-674 de 2017 y que tenían relevancia en el caso concreto. Dentro de la providencia, la SA aludió a dicha decisión de constitucionalidad, estableciendo en el

párrafo 17, que el tribunal constitucional subrayó que el acogimiento voluntario implica un deber de contribución, dirigido desde el comienzo a la materialización de los fines 6 En este sentido, el tribunal constitucional ha advertido que “no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado”. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. // (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”[49]. Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial

con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso”. Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición

(SIVJRNR).

8. Sin embargo, la Sección mayoritaria no determinó una cuestión de crucial importancia tanto en la Sentencia C-674 de 2017 como respecto del caso: la exigencia de demostración de un compromiso concreto, programado y claro con los intereses del SVJRNR, previo un ejercicio dialógico con las víctimas, como ya lo había advertido la propia Sección de Apelación en el Auto TPSA 020 de 2018: Si un tercero o un agente del Estado no miembro de la Fuerza Pública revela su compromiso concreto, programado y claro de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la consecución de los objetivos del Sistema, cumple con las condiciones de acceso a la JEP. Sin embargo, ello no le otorga automáticamente el derecho a recibir alguno de los beneficios jurídicos previstos en el A.L. n.º 01 de 2017 y en la Ley 1820 de 201626, pues el acceso a cada uno de ellos depende, a su vez, del cumplimiento de otra serie de condiciones que consisten en contribuciones materiales y efectivas a los objetivos del SIVJRNR8.

9. De esta forma, la sola afirmación del párrafo 19 del auto respecto del cual aclaro mi voto, en el sentido aludir al otorgamiento de beneficios de carácter progresivo en virtud de un proceso dialógico que dé lugar a la reconstrucción de los derechos

fundamentales de las víctimas, es insuficiente para establecer las exigencias de índole constitucional, desarrolladas por la SA en autos como el aludido. Los efectos de la omisión se completan en el párrafo 23, donde la SA no expresa la exigencia de un ejercicio dialógico previo con víctimas y Ministerio Público para la concesión de los beneficios.

10. Esta cuestión no se limita a una ausencia argumentativa más, pues por este sendero la Sección mayoritaria, parece inaplicar para el caso concreto y sin justificarlo, el requisito de previo pronunciamiento de las víctimas, como se desprende de lo expresado en el párrafo 29 de la decisión9. Así, de dicho aparte se retiró cualquier tipo de concreción en el caso del ejercicio dialógico con las víctimas, que se reduce en el Auto a una genérica alusión. La SA mayoritaria ni suministra el término suficiente para realizar dicha actividad, ni la determina claramente, a menos que la Sección mayoritaria comprenda por tal, interpretación que me llevó a no salvar el voto, la afirmación de 8 Auto TPSA 020 de 2018, párr 33. 9 Señala al respecto la Sección mayoritaria: “Ahora bien, al tratarse de la concesión del beneficio de libertad, la jurisdicción está sujeta al cumplimiento de un plazo razonable para resolver sobre el mismo, no pudiendo extenderse indefinidamente para decidir de fondo la solicitud de LTCA. Por dicha razón, esta SA retornará la devolución de la actuación a la SDSJ para que tome la decisión respecto del beneficio transitorio, bajo los siguientes lineamientos, establecidos por la jurisprudencia que la SA ha establecido en

función del marco normativo y las decisiones de constitucionalidad adoptadas por la Corte Constitucional, en especial la sentencia C-674 de 2017, cuando declaró inexequible la comparecencia obligatoria ante la JEP, de agentes del Estado no miembros de la Fuerza Pública y terceros: // (i) Recibida esta actuación, la SDSJ debe evaluar si el material acopiado hasta el momento de la notificación de la decisión es suficiente para resolver sobre la solicitud de libertad, en caso de serlo, procederá a la adopción inmediata de la decisión respectiva sobre la libertad. // (ii) En caso de no resultar suficiente, contará la SDSJ con un plazo máximo de veinte (20) días para acopiar el material probatorio que le sirva de base para adoptar la decisión sobre la LTCA. // (iii) Vencido el término anterior, la decisión de aceptar o negar el beneficio provisional de la LTCA, deberá ser adoptada dentro de los diez (10) días siguientes a la culminación del plazo probatorio”. “evaluar el material acopiado”. En suma, podría haber tenido lugar una estimación de plazo razonable, en franco sacrificio de los derechos de las víctimas. La omisión de pronunciamiento sobre los extremos establecidos por el impugnante en su recurso

11. Era necesario desatar integralmente el recurso de apelación que dio lugar a la decisión respecto de la cual aclaro mi voto, ello incluso con independencia de que se impusiera el rechazo de la solicitud de otorgamiento de la LTCA. Los restantes cargos hechos por el impugnante, y no desatados en el recurso, pueden ser agrupados en las

siguientes condiciones: (a) la supuesta mora injustificada que la Defensa del señor CHAR NAVAS acusa por parte de la SDSJ y sus efectos en el goce de los derechos fundamentales del solicitante; (b) la posible vulneración del derecho a la igualdad del ciudadano solicitante, inclusive la posible vulneración del precedente de la Sala; (c) la inexistencia de una norma que exija un análisis del compromiso presentado por el solicitante y la supuesta adecuación de los elementos con los que cuenta la SDSJ para tomar la decisión de suficiencia del programa presentado.

12. Sobre el primer aspecto, esto es, la supuesta mora injustificada, la SA mayoritaria omitió establecer si el periodo de tiempo que ha ocupado la SDSJ para resolver sobre la competencia de la JEP para conocer del caso del ciudadano en mención, incluso el término de traslado al Ministerio Público, y la práctica probatoria a instancias de la Defensa10, corresponde a una situación de mora injustificada o al cumplimiento de un deber propio de la Sala, según las exigencias de la jurisprudencia constitucional y los lineamientos de la SA sobre la materia11. Ahora, en relación con la acusada vulneración del derecho a la igualdad, la SA prescindió pronunciarse sobre la existencia o no de situaciones comparables entre sí para determinarlas como potencialmente discriminatorias. Para tales efectos, debieron ser revisados asuntos como las calidades de las respectivas comparecencias; las consecuencias que emergen del tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo, diferenciado y simétrico; los particulares regímenes de condicionalidad, entre otros. En lo concerniente al argumento de vulneración del

precedente horizontal señalado por el impugnante, la SA también debió ocuparse de cuestiones como la incidencia de la interpretación realizada por el tribunal constitucional. Finalmente, en lo atinente a la necesidad de verificación del compromiso y la suficiencia de elementos para decidir sobre la admisión, la SA mayoritaria debió pronunciarse sobre ellas, dando aplicación a las exigencias de la jurisprudencia constitucional. 10 Cuaderno número 2, folios 1 a 103 y solicitud de la defensa a folios 5, 9 y 10. 11 Ver, entre otras decisiones: Corte Constitucional, Sentencias SU-768 de 2014; T-599 de 2009, considerando 6.2; T-504 de 1998, T-100 de 1998 y T-555 de 1999. La necesidad de pronunciamiento sobre actuaciones posteriores a la admisión del recurso de apelación.

13. Finamente, obra un documento suscrito por el Defensor en el que se solicita la unificación del expediente para su revisión, pues con motivo de la visita que realizara el 27 de marzo de 2019, se percató de que el proceso se encontraba fraccionado, solicitando que se permita a un dependiente revisar el expediente que reposa en esta sección12.

14. Dicha cuestión exigía que la Sección de Apelación se pronunciara sobre la suerte en el trámite de la documentación que ingresó a la actuación con posterioridad a que se admitiera la apelación. Con ello, la SA habría contado con la oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación o no en el caso particular del principio de preclusividad de los actos procesales13. Este principio procesal, de conformidad con la jurisprudencia

constitucional y penal, favorece a la actuación célere y dotada de lealtad por la administración de justicia, pues evita que quienes intervienen en el proceso continúen allegando argumentos y/o material probatorio tras las oportunidades dispuestas para ello, creando escenarios interminables de debate y sorprendiendo a los intervinientes sin que puedan pronunciarse a propósito de los elementos.

15. La SA tenía el deber, por tanto, de pronunciarse sobre cuestiones como las siguientes: (i) la suspensión o no del derecho de postulación de las partes cuando el proceso se encuentra al despacho para adoptar la decisión correspondiente14; (ii) la aplicación del artículo 109 del Código General del Proceso y la correspondiente posibilidad de recepción de documentos de los sujetos procesales y el momento para pronunciarse sobre los mismos; (iii) las condiciones para determinar potenciales vicios e irregularidades en la providencia a recurrir o la complementación de cuestiones como el plan de aportes al sistema, situación que fue aludida por el impugnante. 12 Cuaderno número 4, folio 235. 13 De conformidad con dicho principio, se entiende que la actuación de cada uno de los sujetos procesales debe ceñirse a las ritualidades propias estipuladas en la norma adjetiva, debiendo cumplir integralmente sus cargas en los momentos y oportunidades que la ley dispone y que, en caso de dejar pasar dicha oportunidad, esta desaparece debiendo la parte soportar las consecuencias de la inacción. La Corte Constitucional a propósito ha sostenido que: “Sabido es, que “la preclusión” es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y que en desarrollo de éste se establecen

las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, transcurrida la cual no pueden adelantarse. En razón a éste principio es que se establecen términos dentro de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley”. Corte Constitucional, Auto A 232 de 14 de junio de

2001. Consideraciones, párrafo 20. 14 Incluso considerando la implicación en el caso concreto de actuaciones extraordinarias como el desistimiento de un recurso, la consolidación del término prescriptivo o cualquier otro evento en que la decisión judicial se torne improcedente o el proceso mismo deba darse por terminado Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA.

Con todo respeto,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación [Firmado en el original]