JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1543 16 noviembre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PRUEBA.- exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal.-NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS.- normas de orden público cuyo desconocimiento constituye nulidad por defecto procedimental.- PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD -protección reforzada de derechos, incluyendo acceso a la administración de justicia y debido proceso.-; -protección reforzada de derechos hace exigible el cumplimiento del debido proceso por los abogados adscritos al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa -SAAD ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1543 DEL 16 DE

NOVIEMBRE DE 2023

Expediente: 1500281-36.2021.0.00.0001

Accionantes: Israel RIVERA PADILLA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1543 del 16 de noviembre de 2023.

RESUMEN Mi disentimiento en esta oportunidad está relacionado con los siguientes aspectos: (i) el derecho a la prueba como exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal, en tanto, su desconocimiento y la ausencia de decreto y práctica de pruebas vulnera las garantías del debido proceso de las personas que acuden a esta Jurisdicción; (ii) asimismo, debo pronunciarme sobre la notificación de las providencias judiciales como garantía del debido

proceso y de la materialización de otros derechos en relación con las personas privadas de la libertad (PPL) respecto de las cuales se debe procurar el cumplimiento de todas las garantías procesales, dada la relación especial de sujeción que tienen frente al Estado. Finalmente, me pronunciaré sobre la falta de cumplimiento de los deberes y obligaciones que le asisten al defensor adscrito al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) designado en el presente asunto. El derecho a la prueba como garantía de cumplimiento del debido proceso

1. El artículo 29 de la Constitución Política, dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su

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SOLICITANTE: ISRAEL RIVERA PADILLA SECCIÓN DE APELACIÓN contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos1, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

2. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al DIDH como he resaltado en numerosos votos disidentes2. La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se destaca en el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales como los no internacionales3. Debe recordarse que de conformidad con el DIH, así como el DPI, la vulneración de algún aspecto nuclear

del derecho a un debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional4. Asimismo, desde el artículo 69.7 del ER de la CPI, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos5.

3. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias 1 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8. Ver asimismo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, Application No. 10590/83, ECtHR, 6 December 1988, par. 78; 2 Aclaración de Voto (AV) al Auto 220 de 2019; AV Auto 219 de 2019; Salvamento de Voto (SV) al Auto 218 de 2019; SV al Auto 182 de 2019; SV Auto 178 de 2019; AV Auto 140 de 2019; AV al Auto 133 de 2019; SV Auto 127 de 2019; AV al auto 119 de 2019; AV a la Sentencia 114 de 2019; AV a la Sentencia 113 de 2019; AV a la Sentencia 105 de 2019; SV parcial Auto 104 de 2019; SV a la Sentencia 102 de 2019; AV a la Sentencia 090 de 2019; SV al Auto 88 de

2018; AV a la Sentencia 82 de 2019; AV a la Sentencia 78 de 2019; AV a la Sentencia 075 de 2019; SV a la Sentencia 069 de 2019, AV a la Sentencia 66 de 2019; AV a la Sentencia 061 de 2019; AV a la Sentencia 060 de 2019; AV a la Sentencia 051 de 2019; AV a la Sentencia 048 de 2018; SV a la Sentencia 045 de 2019; AV al Auto 068 de 2018; SV al Auto 048 de 2018. Entre los principales instrumentos del DIDH que consagran este derecho, ver, adicionalmente: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 14; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40; el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), art. 6; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 8; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 47 y 48, así como la Declaración de El Cairo sobre los derechos humanos en el Islam, art. 19. 3 Arts. 49 del I Convenio de Ginebra, art. 50 II Convenio de Ginebra; arts. 84, 96 y 102 a 108 del III Convenio de Ginebra; arts. 5 y 66-75 del IV Convenio de Ginebra, así como artículo 6 del Protocolo Adicional II.

4Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, art. 130 del III Convenio de Ginebra, Art. 147 del IV Convenio de Ginebra. Estatuto de la CPI, art. 8, párr. 2, apdos. a) y c); art. 67, párr. 1; Estatuto del TPIY, art. 2, párr. 1, apdo. f); art. 21, párr. 2; Estatuto del TPIR, art. 4, párr. 1, apdo. g); art. 20, párr. 2; Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3, párr. 1, apdo. g) y art. 17, párr. 2. 5 El reconocimiento de este derecho se evidencia en múltiples decisiones de la Corte Penal Internacional, donde se ha dado aplicación en relación con la cláusula de los derechos humanos internacionalmente reconocidos a instrumentos internacionales como el PIDCP y el CEDHVer, entre otros: Situación en la República Democrática del Congo. Caso del Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decisión de confirmación de cargos, 29 de enero de 2007, ICC-01/0401/06-803-tEN, pár. 86. Situación en la República Centroafricana, Caso del Fiscal vs. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu y Narcisse Arido, Corrigendum to Motion to Declare Inadmissible Telephone Intercepts of Mr. Mangenda Obtained Pursuant to a Judicial Order Based on Material Misstatements By the Prosecution, 15 de julio de 2016, párrs. 2 y ss.

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SOLICITANTE: ISRAEL RIVERA PADILLA nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce de los beneficios transicionales y de contera, en lo que respecta al derecho fundamental a la libertad personal.

4. Conforme a lo anterior, mi disenso está relacionado con el precario despliegue probatorio realizado por la Sala de Justicia, quien arribó a la decisión judicial que nos concita sin siquiera contar con la sentencia de la justicia penal ordinaria (JPO) por la cual fue condenado el señor RIVERA PADILLA6. Situación que responde a lo decantado en la jurisprudencia de la SA sobre la facultad en cabeza de las Salas de Justicia para resolver las solicitudes de rechazó de plano del sometimiento y de concesión de beneficios transicionales, sin un recaudo probatorio suficiente e integral7.

5. Se suma a lo expuesto, que, las Salas de Justicia, en aras de estudiar el cumplimiento de los factores competenciales de acceso a la Jurisdicción, se limitan a lo señalado en la norma transicional y a lo decantado por la jurisprudencia del órgano de cierre. En ese sentido, debo reiterar que la actividad probatoria no se constituye en una atribución exclusiva del administrador de justicia o meramente en una etapa del proceso judicial, sino en el derecho de los ciudadanos y la obligación de los Estados, a que los procesos sean justos8. La Corte Constitucional ha reconocido en

el derecho a la prueba un carácter autónomo y ligado a las ya tratadas garantías mínimas procesales a cargo del juez9. Por tanto, la existencia de fallas sustanciales por parte del operador judicial en el ejercicio de la actividad probatoria –incluyendo en la falta de decreto y práctica de pruebas–, eventualmente, puede vulnerar derechos fundamentales, particularmente, el debido proceso.

6. Otro componente del derecho a la prueba es el decreto y la práctica probatoria –derecho a los medios adecuados de defensa– para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos. En este sentido, el juez tiene la potestad de decretar, objetivamente, las pruebas solicitadas por las partes y que sean pertinentes, conducentes y procedentes para el proceso10, sin perjuicio del deber de motivar de manera suficiente respecto de las pruebas que considere no cumplen con dichas 6 Sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, por las conductas de tentativa de homicidio en persona protegida y concierto para delinquir agravado, tal y como se indicó en el Auto TP-SA 1543 de 2023, respecto del cual presento mi disenso. 7 Véase aclaración de voto del Auto TP-SA 768 de 2021; salvamento de voto de los Autos TP-SA 672 y 589 de 2020.

Autos TP-SA 828 y 914 de 2021; Autos TP-SA 1212, 1238, 1242, 1298, 1304 de 2022; Auto TP-SA 1365 de 2023. 8 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI, Declaración Universal de los Derechos

Humanos, artículo 10, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8. 9 CC, Sentencias T-589 de 1999, C-1270 de 2000 y C-598 de 2011. 10 CC, Sentencia T-555 de 1999. 3

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SOLICITANTE: ISRAEL RIVERA PADILLA SECCIÓN DE APELACIÓN calidades11, así como también de la obligación de dar respuesta a la petición de una prueba, en garantía del debido proceso12.

7. Así, considero que a ningún juez le está permitido resolver el asunto sin que la decisión se funde en el estudio exhaustivo y completo del material probatorio, ni en un indebido análisis o desconociendo la existencia de pruebas, caso en el cual estaría incurriendo en una vulneración, entre otros derechos, el debido proceso13. La incorporación de una modalidad de Justicia Transicional (JT), como lo es la JEP, comporta la adopción de instrumentos o mecanismos menos restrictivos pero bajo un sistema estructurado que guíen a satisfacer el derecho a la paz, en el entendido que esos canales conductivos son realizables “—a través de la superación de la violencia generalizada—, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”.14

8. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI obligan a los diversos órganos de la JEP, a procurar el

mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una conducta no fue cometida con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional, requiere de evidencia probatoria que la respalde. Notificación de las providencias judiciales en la JEP como presupuesto de acceso a la administración de justicia

9. En el auto respecto del cual presento mi disenso, el trámite de notificación de la resolución que rechazó de plano la solicitud sometimiento15 invocada por el solicitante se prolongó por más de dos años, pues el despacho de la SDSJ que tenía a su cargo la actuación no remitió a su SEJUD el expediente para el trámite respectivo. Situación que sin duda constituye una irregularidad en el trámite procesal que afecta el debido proceso y el acceso a administración de justicia del solicitante de una (PPL).. Vale recordar la importancia que tiene la notificación para la materialización de las garantías de quienes en los procesos judiciales intervienen:

[L]a Corte ha mantenido una sólida línea jurisprudencial, en el sentido de que la notificación, en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de 11 CC, Sentencias T-006 de 1995 y SU-087 de 1999. 12 CC, Sentencia T-055 de 1994. 13 CC, Sentencias T-504 de 1998, T-100 de 1998 y T-555 de 1999. 14 CC, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 827. 15 Se trata de la Resolución 1249 del 16 de marzo de 2021.

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SOLICITANTE: ISRAEL RIVERA PADILLA los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, así como que es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales (negrilla fuera del texto original)16.

10. La indebida notificación es reconocida como una de las irregularidades con entidad suficiente para la nulidad de los procedimientos judiciales y administrativos17, por el evidente riesgo de arbitrariedad que supone de cara a las garantías del debido proceso. Incluso el Código General del Proceso de forma específica estipula que todo acto que impida descorrer un traslado supone una causal de anulación18.

11. Las mayores exigencias que surgen a partir de la notificación como garantía se acentúan cuando se trata de (PPL). En términos de la Corte Constitucional: “Así, la publicidad de un acto mediante la notificación, debe cumplirse con especial rigor, cuando el conocimiento completo y oportuno de una decisión de trascendencia se le dificulta al más interesado, por ser el directamente afectado y estar severamente restringida su libertad por

decisión del propio Estado, que lo ha internado en uno de sus establecimientos de reclusión, siendo de esperar que al menos se mantengan actualizados los datos de la población carcelaria, para la expedita consulta de las autoridades judiciales, que así mismo deben procurarla diligentemente”19.

12. Por ello, lo relativo a la efectiva y debida notificación de las decisiones proferidas por las dependencias que integran la JEP, no constituía un asunto baladí para el juez transicional. Resulta altamente nociva la configuración de un precedente que apoye el desconocimiento de las garantías procesales al desproveer la vinculación de la notificación con el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, mandatos que nos exigen estudios profundos y leales de los asuntos a nuestro cargo.

13. En el auto que presento mi disenso, la SA mayoritaria no presentó ningún argumento jurídico sobre la vulneración al debido proceso del solicitante por la indebida notificación de la decisión que rechazó de plano su sometimiento, y únicamente, limitó su análisis a exhortar a la SDSJ para impulsar oportunamente los asuntos a su cargo. Sin duda, tal proceder se erige como una mengua en el ejercicio de 16 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 17 Véase Artículo 306.2 de la Ley 600 de 2000; artículo 457 de la Ley 906 de 2004. 18 Artículo 133 del Código General del Proceso: El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...) 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

19 Corte Constitucional, Sentencia T-812 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 5

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SOLICITANTE: ISRAEL RIVERA PADILLA SECCIÓN DE APELACIÓN la administración de justicia transicional, pues le era exigible al fallador de segundo grado revisar en detalle el cumplimiento del debido proceso en especial por tratarse de un asunto relacionado con una (PPL) quien debido al estado de sujeción en que se encuentra, no puede ejercer de manera amplia el ejercicio de sus derechos y garantías procesales.

Sistema Autónomo de Asesoría y DefensaSAADfrente a la labor desempeñada por sus abogados.

14. En el Auto respecto de la cual presento mi disenso, la Sección mayoritaria no realizó pronunciamiento alguno en relación con la inactividad procesal por parte del profesional del derecho, que fuera designado como defensor del solicitante por el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD), a quien le era exigible el cumplimiento irrestricto de los deberes profesionales, entre otros la asesoría jurídica correspondiente a los intereses del solicitante, máxime que se trata sujeto de especial protección por el Estado, dada su condición de (PPL)20.

8. Mi disenso en este punto reside en la omisión por parte de la Sección mayoritaria frente a la ausencia de defensa técnica prestada por el profesional del derecho designado por el SAAD a favor del postulante a comparecer a la JEP. En el presente asunto, aunque el señor RIVERA PADILLA contaba con el acompañamiento

de un abogado adscrito al Sistema creado al interior del Sistema Integral para la Paz (SIP) para proveer la asistencia legal a víctimas, solicitantes y comparecientes en los procedimientos de competencia de la JEP, su actividad procesal fue precaria al punto de estar en riesgo las garantías procesales del debido proceso21, de PPL.

9. Lo anterior, en el entendido de que la normativa constitucional y legal exige la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica una defensa idónea. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad22. En el mismo sentido, en el marco de los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, el tribunal constitucional ha precisado el alcance del 20 Desde la sentencia T-596 de 1992 la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de “relación de especial sujeción de las personas privadas de la libertad con el Estado”, que implica el sometimiento de la persona a un conjunto de condiciones imperativas que suponen la suspensión y restricción de ciertos derechos fundamentales. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019, considerando 11, sobre el particular indicó: “El debido proceso constituye un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. En consecuencia, implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos. Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran

incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción.” 22 Ver sentencias C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-341 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo y C-496 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt 6

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SOLICITANTE: ISRAEL RIVERA PADILLA derecho a la defensa, extendiéndose esta, entre otras, a la asesoría de una defensa idónea durante todas las etapas del proceso. Asimismo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos demanda que la asistencia jurídica provista por el Estado esté capacitada para asesorar y representar al procesado de manera competente y eficaz.

10. Considero que le era exigible al fallador de segundo grado, revisar en detalle el cumplimiento de todas las garantías que integran el debido proceso. En ese sentido debió hacer algún pronunciamiento frente a la precaria actividad procesal adelantada por el abogado adscrito al SAAD, máxime si su representado se encuentra privado de la libertad. No siendo trivial lo anterior, considero que le corresponde al SAAD adelantar una supervisión integral de la labor de los profesionales del derecho vinculados al mismo, tratándose de garantizar la defensa idónea, competente y eficaz de las personas que requieran de dicha asesoría. Un exhorto en dicho sentido, por las Secciones y Salas de la JEP y cuando corresponda como en este asunto, contribuiría a

dicho propósito. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7