JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1546 16 noviembre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -participación de las víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP, lo que incluye también acceder a su voluntad expresa de no participar en los procesos en los que ha sido convocada en respeto de su derecho a la personalidad jurídica. LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPinteracción cualificada con quien administra justicia. PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS EN LA JEP -derecho a recursos en las providencias adoptadas por las Salas y Secciones de la JEP. RECURSO JUDICIAL EFECTIVOderecho a un recurso idóneo, efectivo y rápido. DEBIDO PROCESO EN LA JEP -aplica en todas las actuaciones al interior de la Jurisdicción Especial. DEBIDO PROCESO -el plazo razonable como garantía del debido proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1546 DEL 16 DE

NOVIEMBRE DE 2023

Expediente: 0001344-10.2020.0.00.0001

Solicitante: Jorge Alexander GÓMEZ CAICEDO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1546 de 2023.

RESUMEN Si bien existe acuerdo en la decisión final adoptada, considero que la ponencia también debió

advertir a la Sala de Justicia que en eventos en los que las víctimas identificadas expresen su voluntad de no participar en los procesos que se adelantan en la Jurisdicción y ello sea constatable, se acceda a su petición. De otro lado, expresaré una vez más la necesidad del respeto por la garantía del debido proceso en cuanto a que las personas que comparecen ante la JEP, cuenten con defensa técnica desde el inicio de las actuaciones. Finalmente es necesario reiterar que la reducción al catálogo de providencias apelables de la ley de procedimiento, tiene un impacto en los derechos de las víctimas, al verse limitada su participación en los trámites que pueden adelantar las Salas y Secciones (SyS) en la JEP, por no ajustarse sus eventuales demandas a un catálogo taxativo. Centralidad de las víctimas y su relación con el derecho a la personalidad jurídica cuando expresa y voluntariamente han desistido de participar ante la JEP 1

1. Como lo he advertido en otras oportunidades1, restringir la notificación únicamente a las víctimas acreditadas en el trámite ante las Salas de Justicia y no ampliarla a la totalidad de aquellas determinadas o determinables de las conductas penales a partir de las piezas ordinarias, contraría la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP. La omisión de notificación a las víctimas reconocidas en la Justicia Penal Ordinaria (JPO) no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral para la

Paz (SIP).

2. En el asunto objeto de este voto, la Sala de Justicia sí emitió resoluciones con el fin

de contactar, ubicar y comunicar del trámite seguido en contra del señor GÓMEZ CAICEDO a las víctimas, y de esa manera garantizar sus derechos. Pero una vez realizadas dichas labores, dos víctimas a través de su apoderado, expresaron no tener voluntad de participar en la Jurisdicción. Ante ello, si bien el auto que resuelve la apelación resalta el deber del Estado de notificar a todo el universo de víctimas y también afirma que no están obligadas a participar si no es su deseo, considero que la ponencia podía llevar sus consideraciones más allá, esto es, respetar y reconocer la manifestación expresa de una víctima de no participar, y por tanto, no tenerlas presentes para trámites procesales posteriores.

3. Lo anterior tiene una relación inescindible con el derecho a la personalidad jurídica, con sustento en el artículo 14 Constitucional, pero también en instrumentos internacionales como en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 3º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Frente a su alcance y contenido, la Corte Constitucional ha referido que es el medio a través del cual se reconoce la existencia de la persona en el ordenamiento jurídico y que así mismo permite la materialización de los atributos propios de la persona2.

4. Así, la titularidad de la personalidad jurídica permite una interacción con el ordenamiento acorde con la voluntad de los ciudadanos. Por tanto, los atributos permiten que en el ejercicio de sus derechos la persona se encuentre habilitada para decidir autónomamente qué relaciones establecer, tanto en el campo de los normativo como en lo moral, salvo que exista una sujeción legal que indique lo contrario.

1 Entre otros, ver salvamento de voto al auto TP - SA 1359 de 2023. 2 Corte Constitucional. Sentencia T - 241 de 2018. 2

5. En el marco de dicho derecho y asociado con el principio de centralidad de las víctimas, su acceso a los procedimientos adelantados ante la Justicia Transicional (JT) tiene entonces una relevancia manifiesta, pues, es el medio que les permite participar en la construcción de las decisiones en la Jurisdicción, y si bien el acceso a la administración de justicia en los términos de la Corte Constitucional, “no trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”3, también lo es que, a propósito del caso objeto de este voto, existe la posibilidad de que la víctima no participe en el proceso a pesar que el Estado haya cumplido su deber de agotar la convocatoria a través de este sistema de justicia.

6. Lo anterior, tiene además una incidencia con el derecho a la verdad del que son depositarias las víctimas, esto es: en tanto conozcan la verdad histórica de la violencia colectiva e individual, se encuentren en la necesidad de recordar, para posteriormente olvidar y perdonar, también como una forma de tributar en la no repetición4. En este sentido, la ciudadana PEG y su hijo, desde la titularidad de sus derechos, podrían buscar eco en su petición para no volver a ser convocados por la Jurisdicción, pues su manifestación expresa y voluntaria debe ser atendida y respetada.

7. Así, la SA pasa por alto el enfoque diferencial de acción sin daño al continuar comunicando las actuaciones, a pesar de que las víctimas a través de su defensor informaron que no era de su interés participar ante la JEP. Se insiste, el impacto que la acción judicial de la JEP genera sobre los derechos de las víctimas, eje central de este modelo de justicia, resulta desproporcionado y carente no sólo de sentido práctico sino también filosófico, en tanto desconoce la finalidad de los enfoques diferenciales, uno de ellos, reivindicar los derechos de la población más vulnerable.

Procedencia de recursos respecto de las decisiones proferidas en los trámites que se adelantan en la JEP

8. Como lo he manifestado en oportunidad anterior5, a mi juicio existe una confusión sobre la procedencia de recursos en contra de las providencias proferidas por las SyS.

Esto, ante la aparente contradicción entre lo dispuesto en el primer inciso del artículo 12 de la Ley 1922 de 2018 (LPJEP) que establece la procedencia del recurso de reposición “contra todas las resoluciones que emitan las Salas y Secciones de la Jurisdicción 3 Corte Constitucional. Sentencia T - 275 de 1994. 4 Corte constitucional. Sentencia C - 337 de 2021. 5 Aclaración de voto al Auto TP - SA 1391 y 1530 de 2023. 3 Especial para la Paz”, y la existencia de norma especial que establezca que contra determinadas actuaciones no proceden recursos en atención del contenido de las mismas. Pero también, del carácter enunciativo del listado de las providencias susceptibles de apelación previsto en el artículo 13 de la LPJEP, debido a que consagra

en su numeral 14 una cláusula semiabierta, según la cual serán apelables “las demás decisiones que se determine de forma expresa en esta ley”.

9. La Corte Constitucional ha precisado que el debido proceso es, también en la Justicia Transicional (JT), “piedra angular irremplazable” del Estado Social de Derecho.

En ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podrían en ningún momento ser anulados otros que conforman su núcleo esencial, dentro de los cuales se encuentra, por ejemplo, la procedencia del recurso de reposición sobre las decisiones proferidas por las SyS de la JEP, de conformidad con el artículo 12 de la LPJEP.

10. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de órgano de cierre hermenéutico de la JEP establezca de manera justificada y razonable los motivos por los cuales flexibiliza a niveles extremos el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las SyS. En contravía a tal exigencia, de manera expresa desde la emisión de la Sentencia Interpretativa SENIT 3, se continúa con una tendencia a la caracterización de la recurribilidad de las decisiones como una práctica judicial que se opone esencialmente a lo que para la SA mayoritaria es el procedimiento dialógico y que, además, según la mayoría, desgasta sin motivos válidos los trámites que debe adelantar la JEP.

11. Entonces, es necesario aclarar que el recurso judicial efectivo no debe limitarse a una mera formalidad o, en el mejor de los casos, a un asunto meramente simbólico. Al contrario, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el artículo 8

establece que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.” En esa misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que las víctimas de casos que pueden constituir potenciales Graves Violaciones a los Derechos Humanos (GVDH) o Graves Infracciones al Derecho Internacional Humanitario (GIDIH) tienen derecho a acceder a un recurso judicial efectivo en relación con las conductas atentatorias de sus derechos.

12. Así, la Corte IDH ha establecido que para que exista un recurso efectivo no basta con que éste exista formalmente. Esto implica que el recurso debe ser idóneo para 4 combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente; además, se deben examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, sin que con ello se produzca necesariamente un resultado favorable para el accionante.

13. La SA, en tanto órgano de cierre hermenéutico, tiene el deber de desarrollar la vinculación entre el Estado social de Derecho y los procedimientos, para garantizar una “administración de justicia recta”, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos. Por ello, como lo señala la Corte IDH, “[n]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”.

14. Por tanto, es necesario remarcar que la JEP tiene una obligación preponderante de

hacer efectivos los derechos a conocer la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, como un conjunto complejo de elementos que requieren la puesta en marcha de dispositivos efectivos que permitan la satisfacción de sus derechos. Por ello, considero necesario que, en este tipo de decisiones, la SA debería dejar en claro que las providencias judiciales que involucren los derechos de las víctimas, puedan ser recurribles por afectar sus derechos, y no solo porque el caso se ajuste a un listado taxativo sólo congruente con una idea de exégesis superado por la ciencia jurídica. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

15. Como lo he venido sosteniendo6, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP. Según la interpretación de la Sección mayoritaria, la persona que se acoge a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no “necesita” de la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las mismas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, en el cual se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones

se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los 6 Entre otros, salvamento de voto al Auto TP – SA 599 de 2020 y aclaración de voto al Auto TP - SA 1513 de 2023. 5 procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

16. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”.

17. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del

derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte IDH.

18. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

19. En el caso concreto, se han emitido diversas resoluciones judiciales que involucran la situación jurídica del señor GÓMEZ CAICEDO desde el año 2020 (Vg. la 6 presentación de aportes a la verdad), momento en el que se avocó conocimiento de su

solicitud de sometimiento, siendo sólo emitida orden de asignación de defensa técnica en la resolución objeto de alzada, por lo que ha transcurrido un lapso considerable sin que el solicitante haya podido ejercer con plenas garantías su derecho de defensa. El plazo razonable como garantía del debido proceso y su aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz

20. Como lo he manifestado en otros casos, el inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin “dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (PIDCP), el primero de los cuales emplea la expresión “dentro de un plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

21. El análisis de esta garantía reviste características específicas frente a procedimientos que involucren decisiones que afecten el derecho a la libertad personal, escenario en el que se encuentra el proceso penal transicional especial que se adelanta en esta Jurisdicción. Dicha especificidad puede observarse en lo dispuesto en el artículo 7.5 de la CADH el cual, al referirse al derecho a la libertad, también consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En aplicación de dicha norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al contenido de esta garantía en los siguientes términos: “El principio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que

los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente.” En ese sentido se constituye en un principio básico del derecho a un debido proceso.

22. En consecuencia: “La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales.” Debe advertirse que la aplicación del plazo razonable debería entenderse reforzado respecto de las personas condenadas, en especial tratándose de trámites con vocación de conceder un beneficio punitivo y respecto de quienes acuden a un proceso de justicia transicional, acotado en el tiempo. Si bien es prolífica la jurisprudencia interamericana en relación con las personas sobre quienes pesa detención preventiva, se ha resaltado que el plazo razonable también se incorpora en el debido proceso de personas condenadas.

7

23. Al respecto, mi reparo versa sobre la prolongación de los términos, para con ello invitar a una mayor precaución sobre la vigencia de las garantías de los solicitantes asociadas al debido proceso y a una eficiente administración de justicia.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8