JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1556 29 noviembre de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: COMPETENCIA DE LA JEP -acreditación del factor personal; - interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal. DEBIDO PROCESO - realización de la garantía del derecho a la prueba en el proceso transicional. - Imposición desproporcionada de la carga de la prueba.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1556 DEL 29 DE

NOVIEMBRE DE 2023

Expediente: 9005817-17.2019.0.00.0001

Solicitante: Gustavo GARCÍA LÓPEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1556 de 2023. RESUMEN Si bien estoy de acuerdo en confirmar la decisión de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) que rechazó la competencia y concesión de beneficios consagrados en la Ley 1820 de 2016 al señor GARCÍA LÓPEZ pues no se pudo establecer el cumplimiento del factor personal de competencia, considero que la SA replica posturas contrarias a la garantía del derecho a la prueba, la cual hace parte integral del debido proceso, al interpretar de forma restrictiva las previsiones de los artículos 17 y 22 de la citada normatividad y además,

impone la carga de la prueba a personas que se encuentran en dificultades materiales para satisfacerla. Además, mantiene su postura respecto a las implicaciones de los certificados del Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) como asimilables a la acreditación de las personas pertenecientes a las FARC-EP que suscribieron el Acuerdo Final de Paz, lo que puede leerse como una trivialización de este último. La interpretación restringida del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 y las limitaciones a los deberes de recaudo y análisis probatorio en el contexto de la justicia restaurativa

1. En el presente caso, la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) descartó el cumplimiento del factor personal de competencia del solicitante atendiendo la jurisprudencia de la SA mayoritaria, determinando, que el peticionario no se encuentra acreditado por la OACP como integrante de las FARC-EP –pese a estar en los listados presentados por la otrora guerrilla al Gobierno Nacional–, y la ausencia de condena o proceso por su pertenencia

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SOLICITANTE: GUSTAVO GARCÍA LÓPEZ a la misma. Al respecto, considero que el numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, permite probar la pertenencia y colaboración a través de “otras evidencias”, lo cual invita a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la SAI.

2. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará

también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP” (negrita fuera del texto original).

3. Por tanto, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en los listados iniciales verificados por la OACP, tiene la posibilidad de que se demuestre con las providencias judiciales (investigaciones y condenas) u otras evidencias, que fue integrante de la extinta organización armada. Cuando ello sea así, las Salas y Secciones de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la dinámica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento, una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 20181, a efectos de que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, que están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

4. La desorientación originada por la SA mayoritaria se soluciona con la juiciosa lectura de la norma, tras lo cual se puede observar claramente que los elementos que integran la hipótesis del numeral cuarto, son los siguientes:

(a) Las personas sobre quienes está llamada a aplicarse la norma: investigadas,

procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos. (b) El origen y la naturaleza de los medios de convicción necesarios para aplicar la norma: Una deducción originada en tres tipos de fuentes probatorias: (i) investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias; (ii) providencias judiciales; y (iii) otras evidencias. (c) La fuerza lógica que se exige de estos medios de convicción: una que permita determinar que las personas fueron investigadas o procesadas por su presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

5. Entonces, cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a investigaciones judiciales o administrativas, que además, se hayan adelantado en contra del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria en su jurisprudencia. Se refiere a un principio de actividad probatoria que permita deducir lógicamente que

1 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47. 2

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SOLICITANTE: GUSTAVO GARCÍA LÓPEZ estas personas fueron investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Es decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste, por su probable pertenencia o colaboración con la extinta guerrilla, así ello no se señale en el proceso en su contra; pero también, que dicha circunstancia pudo haber sido señalada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que exige la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría

considerado normativamente la necesidad de un ejercicio de deducción.

6. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los lineamientos jurisprudenciales constitucionales y penales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

7. Una interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad, es aquella que le permite a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos de juicio pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC-EP, sin perjuicio que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, posturas por medio de las cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

8. La interpretación de la Sección mayoritaria, entonces, se aparta de nuevo de los efectos en la cuestión concreta del principio de legalidad, así como de la cláusula general de competencia y de la cláusula general de libertad. Ello desde luego habría omitido un adecuado ejercicio de comprensión de los alcances de lo determinado por el legislador y ratificado por la Corte Constitucional, al tiempo que se persevera en la creación de otro dispositivo amplificador del principio de reserva legal de la privación de la libertad, en contravía de lo dispuesto, entre otros, en la Sentencia C-007 de 2018.

9. El caso del señor GARCÍA LÓPEZ resulta ejemplar para ilustrar mi punto, nótese

que en la primera instancia se le dio la oportunidad de rendir entrevista a propósito de su supuesta pertenencia a las FARC-EP, y es allí donde se pudo evidenciar que su relato carece de soportes e incluso se aprecia incongruente con el resto del material probatorio, lo que permite a la judicatura adoptar una decisión materialmente justa, a partir de la realización de las garantías del debido proceso, pudiendo así concluir la ausencia de cumplimiento del factor personal. Es en este punto donde mi criterio se separa del de la SA mayoritaria, pues a mi juicio lo que soporta el rechazo proveído es que, luego de un recaudo probatorio razonable conforme a la hipótesis planteada en la solicitud, es posible para la JEP afirmar que las conductas atribuidas al solicitante no son de su competencia. 3

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SOLICITANTE: GUSTAVO GARCÍA LÓPEZ Cargas probatorias desproporcionadas para probar los factores de competencia

10. En eventos como el presente o en el Auto TP-SA 910 de 2021, la SA mayoritaria ha realizado afirmaciones tales como: “es claro que era la solicitante quien tenía que demostrar que cumplía con los presupuestos de competencia para obtener los beneficios transicionales a los que aspiraba”. Planteamientos que resultan abiertamente contrarios a la garantía real del derecho a la prueba cuando se responsabiliza al solicitante de no haber acreditado los hechos que alega. Esta forma de sustentar una decisión parece adecuada a un modelo procesal propio del derecho privado en el cual se avala que,

salvo contadas excepciones, la carga de la prueba está en cabeza de aquel que alega un determinado hecho y la consecuencia de no satisfacerla es el fracaso de la pretensión. Sin embargo, en un modelo de justicia restaurativa que se ha construido como el mecanismo que ha de aportar a la construcción de verdad, el juez no puede sostener sus decisiones en el incumplimiento de las cargas procesales por parte de las y los ciudadanos, pues aquello supondría abandonar las expectativas que se tienen de la Jurisdicción.

11. No puede olvidarse que en gran medida, quienes acuden a la JEP como potenciales comparecientes, lo hacen considerando que cumplen con los presupuestos establecidos en la ley transicional para obtener los beneficios provisionales y definitivos. La mayoría de estas personas pueden encontrarse privadas de la libertad como consecuencia de decisiones tomadas en la jurisdicción ordinaria, a lo que se suma que generalmente estas personas son de bajos recursos y cuyas familias han resultado más empobrecidas por el proceso de criminalización que ha recaído sobre su pariente, y soportando, de paso, las inclemencias de un sistema penitenciario y carcelario estructuralmente precario. Dichas condiciones hacen de esta población recluida en las prisiones, sujetos de especial protección constitucional.2 Entonces, se hace preciso que la jurisprudencia de la SA sea consistente frente al tratamiento de esos fenómenos para dar claridad a las salas y a los intervinientes en los procesos sobre la necesidad de recabar de oficio las pruebas que resulten suficientes para esclarecer la situación jurídica de las personas.

12. Las personas tienen la carga de presentar a la judicatura hipótesis coherentes de

cumplimiento de los factores competenciales y además estar dispuestas a prestar todo el apoyo que se requiera para el adecuado recaudo probatorio, por ejemplo presentarse a las entrevistas que son llamadas y responder asertivamente las preguntas que se le 2 En las sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T 762 de 2015, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia y evolución del estado de cosas inconstitucional que se vive en los centros de reclusión y que pesa sobre el goce de los derechos mínimos de las personas privadas de la libertad. Siendo las condiciones de mayor preocupación el hacinamiento y los efectos en cuanto a la reducción de espacios para el descanso nocturno. Precarias condiciones sanitarias. La precariedad de los servicios de salud. La imposibilidad de realizar actividades tendientes a la resocialización o a la redención de la pena. La imposibilidad de diferenciar pabellones y/o trato fáctico y jurídico entre las personas sujetas a medidas de aseguramiento privativas de la libertad y aquellas condenadas.Imposibilidad de visitas conyugales en condiciones de intimidad y dignidad. El reducido número de guardias, en relación con el alto número de reclusos, en aumento. 4

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SOLICITANTE: GUSTAVO GARCÍA LÓPEZ formulan, de la misma manera deben prestar su ayuda para la ubicación y comparecencia de los testigos que señalan a favor de su planteamiento. Pero todo esto no implica que deban los ciudadanos y ciudadanas reemplazar al juez transicional en

su labor de búsqueda de la verdad a través de la instrucción adecuada de los trámites a su cargo. El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la OACP a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

13. También en relación con el ámbito de aplicación personal para la concesión de beneficios conforme a la Ley 1820 de 2016, los artículos 17 y 22 establecieron que las personas, que hayan sido autores o partícipes de los delitos deberán cumplir determinados requisitos, dentro de los cuales está el numeral “2. Integrantes de las FARCEP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP.

14. Asimismo, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo Final de Paz (AFP), las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, serían presentadas por los voceros autorizados de esta organización al Gobierno Nacional para que, por medio de la OACP, se hiciera la respectiva verificación y posterior certificación mediante acto administrativo.

15. Sin embargo, la Sección mayoritaria, a mi juicio, en contravía de las exigencias normativas correspondientes, equipara la acreditación de la OACP a las personas que hicieron parte de las filas de las FARC-EP, para demostrar su pertenencia de acuerdo a lo dispuesto con el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, con el

documento que expide el CODA del Ministerio de Defensa3, a las personas que se desmovilizaron individualmente de una organización armada al margen de la ley.

16. El CODA fue gestado en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un AFP. A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación de la desvinculación es llevada a cabo por la

3 El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas -conformado por varias instituciones estatalescon el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de cualquier organización guerrillera (luego sería respecto de desmovilizaciones individuales de grupos paramilitares) y desea desmovilizarse de esta agrupación cumple con las siguientes condiciones exigidas: (i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal. 5

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SOLICITANTE: GUSTAVO GARCÍA LÓPEZ OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, esta norma no puede habilitar una certificación en vía contraria, pues el del

CODA no puede alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP y el Gobierno Nacional.

17. De la naturaleza de la certificación emitida por el CODA, se colige que dotar de la misma entidad a las certificaciones expedidas por la OACP en función de los listados aportados por las otrora FARC-EP, conduciría a un trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así por cuanto se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características del componente de justicia pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.

18. Es la consideración de este despacho, que el carácter de pertenencia a las FARCEP es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del AFP y por tanto quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal estructura guerrillera. Aquellos que previamente se hubiesen desmovilizado no pueden considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual no obsta para que puedan comparecer ante la JEP pues la normativa incluye las condiciones para que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación.

19. Darle la misma entidad a la certificación del CODA que a a la certificación emitida por la OACP resulta una trivialización del AFP en lo que se refiere a las serias exigencias para poder acceder al componente de justicia especial, que limita los

derechos de las víctimas en función de que un grupo armado ha desistido de continuar en un CANI. Un desistimiento que por su entidad implica la posibilidad de que en el marco de una negociación, se ofrezcan beneficios dentro de un componente especial de justicia, siempre y cuando se cumplan a cabalidad las exigencias que siendo pactadas fueron desarrolladas por el legislador y avaladas especialmente, respecto al tema del caso que convoca este salvamento parcial, en los términos establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018.

20. La flexibilización de requisitos de competencia y de supuestos para acceder a los beneficios de la JEP, cuando el marco normativo ofrece posibilidades que, sin necesidad de tal flexibilización, brindan garantías para las partes firmantes del AFP, así como a las víctimas, debilita el principio de seguridad jurídica que debe permear la interpretación normativa en la JEP, en particular como un elemento para la construcción de confianza, base fundamental para la construcción de una paz estable y duradera.

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SOLICITANTE: GUSTAVO GARCÍA LÓPEZ Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto.

Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7