JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-158 02-mayo-2019

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA Factores para conceder Libertad condicionadapertenencia o colaboración con las FARC-EP, numeral 4 del artículo, 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. - LIBERTAD CONDICIONADA Acreditación del factor personal numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 158 DEL 2 DE MAYO DE

2019

Expediente: 2017150080100216E

Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA

Bogotá D.C., 14 de junio de 2019 Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta ocasión dejo consignados los argumentos que me obligan a aclarar mi voto respecto del Auto TP-SA 158 de 2019. Planteamiento

1. A pesar de compartir la decisión adoptada en el auto de referencia, en tanto confirmó lo dispuesto en la resolución SAI-LC-ASM del 28 de enero del año en curso, proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI), mediante la cual se negó el beneficio de Libertad Condicionada (LC) al señor Frederman SARRIA GARCÍA1, me 1 Cuaderno principal sin número secuencial de la SAI. Fls. 129 a 139.

1 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 158 de 2019 – Expediente: 2017150080100216E Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA aparto en dos aspectos específicos, esgrimidos en la parte considerativa de dicha

providencia.

2. En efecto, considero, al igual que la Sección, que el recurrente no cumplió con ninguno de los requisitos legales exigidos para determinar el factor personal, sin embargo, la Sección mayoritaria planteó dos materias que son objeto de mi desacuerdo: (i) la constatación excepcional de lo que se viene denominado como conexidad contributiva, y (ii) la comprobación del factor personal a través del Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA). Dos situaciones creadas vía jurisprudencial por la mayoría de la Sección de Apelación mayoritaria.

El ámbito de competencia para la aplicación de la Ley 1820 de 16, en particular el factor personal.

3. Los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, comparten cuatro idénticos numerales establecidos con el fin de demostrar el factor personal por quien considere debe ser acogido por la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).2 El primero, esto es, el artículo 17, se dirige al ámbito personal de aplicación para la amnistía de iure, en tanto el segundo, trata el mismo ámbito, pero referido a las amnistías o indultos en los casos que no sean objeto de amnistía de iure. 2 Se aplicará a las siguientes personas, [...] sean autores o partícipes de los delitos conexos al político conforme a lo establecido en el artículo siguiente respecto a criterios de conexidad, siempre que se den alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, o 2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con

el Gobierno Nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP, o 3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley, o 4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fi~cales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. 2 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 158 de 2019 – Expediente: 2017150080100216E

Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA

4. Ahora bien, en el caso objeto de esta aclaración, me referiré sólo al segundo y cuarto numerales. El primero se refiere a la acreditación de la pertenencia a través de los listados que los integrantes autorizados de las FARC-EP entregaron al Gobierno Nacional y que a su vez fueron verificados a través de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP). Quien no esté en los listados o haya sido excluido de los mismos, no podrá demostrar su pertenencia por medio de este instrumento legal. En lo que se refiere al numeral cuarto de los artículos referidos, exige que,

cuando una persona haya sido investigada, procesada o condenada por delitos políticos y conexos y se pueda deducir de dicha investigación o procesamiento o por otras evidencias, que estas tuvieron lugar por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP”. Estos dos numerales fueron modificados vía jurisprudencial por la Sección de Apelación. Veamos: El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la OACP a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios en el contexto de la JEP

5. El Auto 158 de 2016, objeto de mi aclaración, en el párr. 17, resaltó que las vías para acreditar el requisito personal de la LC son las expresamente definidas por la ley, por lo que se acreditan y se agotan en los supuestos antes referidos, y no pueden ser convalidadas ni homologadas por otras tipologías. Afirmando que “las piezas procesales pertinentes (sentencias/expedientes judiciales, fiscales) para el evento de los numerales 1, 3, y 4, y el acto administrativo, comunicación o notificación oficial por parte de la OACP o el CODA en la que se dé cuenta de que el interesado efectivamente fue incluido en los listados y reconocido como miembro integrante de las FARC-EP, o desmovilizado, según el caso”.

6. El CODA es el certificado expedido por el Comité Operativo al momento de la desvinculación de una persona de un Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley (GAOML). El Comité Operativo ha sido constituido para el proceso de dejación de armas en forma individual y está conformado por varias instituciones estatales

3 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 158 de 2019 – Expediente: 2017150080100216E Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA con el fin de verificar si la persona que se encuentra dentro de una organización guerrillera, sin importar cuál sea, desea desmovilizarse. Las condiciones exigidas para su proferimiento son fundamentalmente dos: (i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la respectiva organización ilegal.3 Cumplidas las condiciones exigidas para la desmovilización, se les otorga beneficios jurídicos y socioeconómicos por parte del Estado.

7. Dentro del contexto del Acuerdo Final para la Paz (AFP), la acreditación a cargo de la OACP, supone la existencia de un trámite único y específico, se determina en el numeral segundo de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. Mientras que el CODA, es una certificación inserta en la lógica de un proceso de reincorporación individual que no precisa la existencia de un AFP.

8. De otra parte, la función de la certificación de la OACP es acreditar a quienes se desvincularon colectivamente en el proceso de dejación de armas constituido en el contexto del AFP entre las FARC y el Estado. Por ello, sus destinatarios son quienes se desmovilizaron y suscribieron el acuerdo, razón por la cual, no va dirigida a todos los actores del conflicto armado. Contrario sensu, el certificado del CODA puede tener lugar en otros escenarios, que no son propiamente colectivos, ni producto de un acuerdo de paz entre esta organización específica, con el Gobierno Nacional.

Razón por la cual mi disenso frente a que esta última certificación se asimile a la esencia de la primera, pues se encaminan por rutas diferentes.

9. En esta oportunidad reitero mi oposición en relación con lo establecido por la Sección mayoritaria en el sentido de que de nuevo se asimilan estas dos instituciones diferentes “para a partir de allí entrar a homogenizar los efectos de los dos certificados”.4 El certificado del CODA se expide bajo la Ley 418 de 1997 en concordancia con el Decreto 128 de 2003 y a partir de un Comité que demuestra la membresía de una 3 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación. Salvamento de voto TP-SA 123 de marzo 6 de 2019. 4 ibidem

4 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 158 de 2019 – Expediente: 2017150080100216E Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA persona desmovilizada de una GAOML, así como su voluntad de abandonarla en forma individual. Entre tanto, la OACP, tiene entre sus funciones, acorde a lo establecido en AFP, verificar que los listados entregados por los delgados de la extinta FARC-EP con los nombres de todos sus integrantes, efectivamente hubieran pertenecido a dicha organización, para certificarlos mediante acto administrativo.

10. Las consideraciones precedentes sobre la naturaleza de la certificación emitida por el CODA, revelan que otorgarle la misma validez en relación con las emitidas por el OACP, altera el contenido normativo en el que se debe insertar la JEP y conduce a un trato desigual entre las personas que pretendan comparecer ante la JEP. Esto

debido a que se agrega un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia para ser acogido ante la Jurisdicción, apartándose lo pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016 .

11. Considero que el carácter de pertenencia a las FARC-EP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, y sólo, en lo concerniente al numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, se puede demostrar con la constancia emitida por el OACP de quiénes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del Acuerdo. Esto desde luego no impide que las personas que no han sido acreditadas por la OACP, puedan comparecer ante la JEP bajo los otros parámetros normativos dispuestos. Darle la misma entidad a la certificación del CODA respecto a la certificación emitida por la OACP, implicaría no sólo ocupar una materia propia del legislador.

Implicaciones de la inclusión de esta nueva forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA

12. Ahora es necesario reiterar mi segundo disenso respecto a la adición que se hiciere, igualmente, vía jurisprudencia de la Sección mayoritaria, en relación a lo dispuesto en el numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. El auto

5 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 158 de 2019 – Expediente: 2017150080100216E Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA confirmatorio de la resolución de la SAI, refirió en el párrafo 18, lo siguiente: “[C]omo

lo ha advertido en pasadas oportunidades esta Sección5, contrario a lo que sucede a la hora de determinar la competencia general de la JEP, para otorgar el beneficio de la libertad condicionada, no basta con la verificación formal de la pertenencia del peticionario al grupo armado de las FARC-EP, sino que, además, es necesario constatar -excepcionalmente, de acuerdo con las circunstancias del caso en concretola conexidad contributiva de su particular actividad criminal con la organización armada”

13. Termina el aparte afirmando que, se debe colegir del delito por el que se ha procesado y se encuentra privado de la libertad, “también tuvo que haberlo cometido por cuenta de su vinculación al grupo subversivo”. (Énfasis fuera del texto). Esta cuestión no sólo agrega una nueva exigencia a las hipótesis de prueba del ámbito personal, sino que además omite la necesaria distinción entre el análisis de la relación con el conflicto armado de la cuestión del beneficio personal.

14. Como se observa, la Sección mayoritaria parece confundir el contenido exigido por la norma para la acreditación del ámbito material. Pues entiende por tal, la relación de la conducta específica del procesado con las extintas FARC-EP, mientras que la ley exige la relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional.

15. Ahora bien, ya esclarecido los supuestos establecidos para demostrar el cumplimiento del factor personal, debo referirme al factor material, dispuesto en el artículo 23 de la misma ley6, en particular el literal b, en el cual se exceptúa de los 5 Entre otros, Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, autos 016, 070, 095 de 2018.

6 Criterios de conexidad. La Sala Amnistía e Indulto concederá las amnistías por los políticos o conexos. Se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno los siguientes criterios: a) aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Internacional Humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares, o b) aquellos delitos en los el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. [...] Parágrafo. En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente delitos que correspondan a las conductas siguientes: a) los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra [...] de conformidad con lo establecido en Estatuto Roma [...] Los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir, aquellos que no hayan sido cometidos en contexto y en razón de la rebelión 6 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 158 de 2019 – Expediente: 2017150080100216E Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA beneficios transicionales a los “delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero”.

16. Confrontadas así las exigencias concurrentes entre lo dispuesto en el numeral 4 de

los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 y el artículo 23 de la misma norma, es claro que, aunque son materias diferentes, están estrechamente vinculadas para la definición de la competencia de la JEP. Sin embargo, la mayoría de la Sección fusionó la demostración de pertenencia a las FARC-EP en relación con los hechos delictivos cometidos por el eventual compareciente. Esto es, sumó al debate propio de la pertenencia, que la conducta también haya sido cometida por cuenta de la vinculación a dicho grupo a partir de los exiguos contenidos en lógica de verdad restaurativa en la materia que puede ofrecer un proceso penal ordinario.

17. En el caso sub judice el a quo bien determinó cuando decidió que el factor personal no fue demostrado por el señor SARRIA GARCÍA, indicando además que, en relación con el proceso 2018-057 y de acuerdo con las piezas procesales obrantes en el expediente, el compareciente no fue procesado por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP, tampoco existía “sentencia condenatoria (numeral 3 del artículo ), ni indicios procesales que permit[iera]n deducir que est[aba] siendo investigado o procesado por delitos políticos o conexos a partir de un vínculo con la extinta guerrilla de las FARCEP (numeral 4 del artículo)”.

18. Agregó esta Sección que, tampoco existió acto administrativo de la OACP que lo acreditara como miembro o colaborador del grupo subversivo. Sin embargo, la Sección mayoritaria modificó dicha decisión, manifestando que tampoco se cumplió con el factor de la conexidad contributiva pues no se encontraba demostrado que en

durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o un tercero. Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función delito político y de la rebelión[...] 7 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 158 de 2019 – Expediente: 2017150080100216E Solicitante: Frederman SARRIA GARCÍA uno de los casos - el proceso 2018-057el compareciente hubiese actuado por cuenta de su pertenencia a las FARC-EP.7

19. Así las cosas, la determinación de la pertenencia o no a las extintas FARC-EP, tiene claros linderos normativos que no han sido acatados -en tanto no podían ser considerados según lo ordenado por la normapor la Sección mayoritaria, lo que ha implicado la construcción de una nueva figura: la conexidad contributiva, delineada para negar el beneficio liberatorio, en tanto se cumplen los demás requisitos establecidos en la normatividad para su concesión.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, no puedo acompañar la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación [Firmado en el original] 7 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 158 de 2019, pág. 16, párr. 19. 8