JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1592 24-enero de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: INDEPENDENCIA JUDICIAL -expresión del principio de separación de poderes; - dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso en la jurisprudencia interamericana; - derecho autónomo y exigencia de ius cogens. DEBIDO PROCESO - límite al principio dialógico. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1592 DEL 24 DE

ENERO DE 2024

Expediente: 0001794-45.2023.0.00.00010

Asunto: Caso No. 07: reclutamiento y utilización de niñas y niños en el conflicto armado.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1592 de 2024. RESUMEN En esta ocasión, si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada, considero que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), al establecer con claridad las obligaciones de los Estados en relación con la independencia y autonomía judicial, es una fuente en que la SA

debe basar todas sus decisiones, incluidas aquellas que versan sobre los valores éticos que deben regir la conducta judicial, recogidos en los Principios de Bangalore. Junto a ello, me pronunciaré sobre el debido proceso al interior del trámite dialógico y sus límites. Aspecto que, a su vez, me obliga a referirme a la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP. Independencia y autonomía judicial: Principios de Bangalore sobre la conducta judicial.

1. En el Auto TP-SA 1592 de 2024, la Sección resuelve el recurso de apelación contra un auto emitido por una de las subsecciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR), que rechazó la recusación presentada contra la magistrada relatora del macrocaso 07.

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Decisión confirmada por esta Sección y que, en mi criterio, también ha debido estar sustentada en los Principios de Bangalore.

2. Aunque coincido con los argumentos empleados en la providencia para fundamentar el resuelve de la providencia, considero que el DIDH, al establecer con claridad las obligaciones de los Estados en relación con la independencia y autonomía judicial, es una fuente en que la SA debe basar todas sus decisiones. Por ende, su uso no se restringe a labor de calificación jurídica propia de las conductas de competencia

de la JEP -en los términos del inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017-.

3. De acuerdo con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias1. En ese sentido, el 0F tribunal interamericano ha examinado la garantía de la independencia judicial desde dos facetas: la institucional y la personal:

15. Respecto a la faceta institucional, la Corte ha señalado que para lograr la independencia e imparcialidad de los jueces es necesario que los mismos cuenten con garantías institucionales. Entre esas garantías se encuentran la inamovilidad del cargo, una remuneración intangible, el modo y forma de nombramientos y de cese en sus funciones2. De la misma forma, se debe

1F señalar que la independencia judicial es consustancial al principio de división de poderes consagrado en el artículo 3° de la Carta Democrática Interamericana. De ahí que la separación e independencia de los poderes públicos, sea un elemento fundamental en todo estado de derecho.

16. La Corte ha establecido que “uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces”3. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto

2F en la ya mencionada faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, como también en conexión con su vertiente individual,

es decir, con relación a la persona del juez específico4. El objetivo de la 3F protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso 1 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de tratados y activación de la “actio popularis”. 2 Ernst, Carlos, “Independencia judicial y democracia”, en Jorge Malem, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez (comps.), La función judicial. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, pág. 236. 3 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de

2001. Serie C No. 71, párr. 73 y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr.188. 4 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182. párr. 55.

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EXPEDIENTE: 0001794-45.2023.0.00.00010 por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación5.

4F

17. Estrechamente ligado a lo anterior va aparejado el principio de

imparcialidad, que “exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad”6. El 5F Tribunal Interamericano a partir de lo anterior, ha señalado que “los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial”7. Sobre el 6F particular, la Corte ha conocido casos de Perú8, Venezuela9 y más 7F 8F recientemente de Ecuador10. La Corte ha destacado que la imparcialidad 9F personal “se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de índole personal contra los litigantes”11. 10F Ha sostenido que “[e]l juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido porel Derecho”.

4. Asimismo, un instrumento de DIDH esencial para abordar la cuestión de la independencia judicial en las dos facetas anotadas, son los denominados Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial12, cuya finalidad, según el Informe de 2014 de la

11F Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Gabriela

Knaul, es “establecer una norma internacional sobre la conducta ética de los jueces, proporcionar orientación en materia de ética judicial universal y fortalecer la integridad judicial.”13 12F 5 Corte IDH. Caso Apitz Barbera… Op. cit., párr. 55, y Caso del Tribunal Constitucional vs. Ecuador. Op. cit., párrs. 188 y 198. 6 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Op. cit., párrs. 43 y 56, y Caso J. vs. Perú. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 182 7 Corte IDH. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 67. 8 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Op. cit. 9 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Op. cit; Caso Reverón Trujillo. Op. cit.; y Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227. 10 Corte IDH. Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) vs. Ecuador. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266 y Caso del Tribunal Constitucional vs. Ecuador. Op. cit.

11 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros Op. cit., párr. 56; y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. (Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C No. 254, párr. 189. 12 Dichos principios fueron incluidos como anexo en el informe del Relator Especial sobre independencia de magistrados y abogados, presentado ante la Comisión de Derechos Humanos, y fueron reconocidos por unanimidad, a través de la Resolución 2003/43. 13 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Gabriela Knaul, 28 de abril de 2014, A/HRC/26/32, disponible en https://undocs.org/es/A/HRC/26/32. 3

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5. De manera específica, en los Principios de Bangalore se establece como un principio que desarrolla el valor de la corrección el siguiente: La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez. A continuación, el instrumento refiere que “4.4 Un juez no participará en la resolución de un caso en el que un miembro de su familia represente a un litigante o esté asociado de cualquier forma con el caso”. Disposición que ha sido objeto de desarrollo en el comentario a tales principios planteando casos en los que la abstención es obligatoria: “128. Normalmente se exige que un juez se abstenga de conocer de una causa si un miembro de su familia (incluido

un novio o una novia) ha participado o ha comparecido como abogado”14 (énfasis fuera del 13F texto).

6. De acuerdo con lo anterior, debo reiterar mi llamado para que se integre el DIDH como fuente directa de las decisiones de la Sección, ya sea sobre casos relativos a la competencia de la JEP o aquellos que apunten a resolver sobre la alegada configuración de conflictos de interés. Considero que a futuro, tal sintonía debería mantenerse congruente, al reconocer que las expresiones de impedimento o recusación fundadas en los Principios de Bangalore, demandan de los jueces de la JEP decisiones de fondo.

Límites al principio dialógico

7. Considero que, si bien el principio dialógico como guía de los diferentes macrocasos tiene implicaciones tanto sustanciales como procedimentales, es necesario acotar su impacto en aras de evitar la vulneración del debido proceso, tanto de las víctimas, como de los comparecientes. En mi Salvamento de Voto a la Senit 3 de 2022, expuse detenidamente las razones por las cuales el espacio dialógico no puede atentar contra aspectos nucleares del debido proceso, como el derecho tanto a un recurso judicial efectivo como a una segunda instancia.

8. En esta oportunidad, si bien estoy de acuerdo en que los y las magistradas de la JEP no pueden regirse bajo modelos acusatorios o inquisitivos y que, en ese sentido, cobra especial relevancia el aspecto dialógico, es importante dejar en claro, en todo caso, que las garantías fundamentales tanto de víctimas como de comparecientes no pueden verse menoscabadas so pretexto de lo particular de este modelo de justicia transicional.

Ese riesgo se presenta en el caso concreto al dejar por fuera elementos propios del DIDH

como lo son los Principios de Bangalore, pero también al vetar la expresión defensa técnica del cuerpo de la providencia, como si se careciera de este derecho al interior de los macrocasos. 14 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito; (2013). Comentario a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, Nueva York: Naciones Unidas. 4

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La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

9. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha optado por un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término defensa técnica, lo cual se hace patente en este caso.

10. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima, desde el pensamiento del tratadista colombiano, bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social que termina representando a una determinada sociedad15. En un sentido cercano,

14F Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados16. 15F

11. Al respecto en múltiples votos17 he insistido en la necesidad de utilizar la

16F denominación defensor y/o defensora. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para borrar los contenidos principialísticos de éste, que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a una visión propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”18. 17F

12. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, que hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que a su vez propenden por el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte, el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para 15 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 16 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros.

17 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros. 18 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 5

EXPEDIENTE: 0001794-45.2023.0.00.00010 evitar la desigualdad19. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que

18F las garantías puedan desarrollarse.

13. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas, además existe una tendencia a ampliar su alcance. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo, también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa20, incluso ante

19F autoridades administrativas no judiciales. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

14. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una

justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

15. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso21. Igualmente,

20F el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor22. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un 21F 19 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23. 20 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 21 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 22 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de

delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado 6

EXPEDIENTE: 0001794-45.2023.0.00.00010 defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto.

Con toda consideración, (Firmado digitalmente) SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 7