JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1618 28-febrero de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -satisfacción de los derechos de las víctimas obliga a los comparecientes para acceder y mantener el goce de los beneficios transicionales; - carácter sancionatorio del Incidente de Incumplimiento del Régimen de Condicionalidad; - IIRC como última ratio. POLÍTICA CRIMINAL. - la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. - INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías del debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1618 DEL 28 DE

FEBRERO DE 2024

Expediente: 1500493-23.2022.0.00.0001

Solicitante: Juan Carlos TORRES OSPINA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejó consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1618 de 2024.

RESUMEN En esta oportunidad, comparto la decisión de confirmar la providencia recurrida mediante la cual, la Sala de Amnistía o Indulto declaró al señor TORRES OSPINA como desertor manifiesto, en tanto contra él recae una sentencia condenatoria por los delitos de concierto para delinquir y

tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; sin embargo, debo reiterar mi postura en relación con el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad [IIRC] como última ratio. Aunado a ello, también me referiré al uso de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que debe ir de la mano con una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. 1

EXPEDIENTE: 1500493-23.2022.0.00.0001

El IIRC como ultima ratio

1. En este asunto se reitera el precedente de la jurisprudencia de la SA, en torno a que el IIRC constituye un mecanismo de última ratio, a propósito de lo decantado en la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 4 proferida por esta Sección, algo que supone la puesta en marcha de mecanismos diversos de forma preferente al momento de reaccionar al posible incumplimiento de las obligaciones que se ciñen sobre los comparecientes. Por otra parte, se reafirma la jurisprudencia sobre mecanismos alternativos a este trámite que pueden poner fin al conocimiento de un asunto ante la ausencia de un compromiso con los objetivos de este modelo de justicia transicional o el desconocimiento de la garantía basilar de no repetición.

2. Así se revelan dos visiones del IIRC como última ratio, la primera de ellas es la

de un modelo consecuente con una postura propia del denominado derecho penal mínimo, que reconoce que el camino del castigo o la sanción debe ser la opción menos deseable para administrar cualquier conflicto, siendo imperativo el agotamiento de otras vías que permitan rehabilitar la confianza social y resarcir el daño real o potencial causado por una persona. Este principio en sistemas penales como el colombiano se observa principalmente como un mandato a realizarse durante el proceso de criminalización primaria, lo que implica que la libertad de configuración legislativa debe observar límites al ser ejercida so pena que la norma esté viciada de inconstitucionalidad1.

3. Sin embargo, también los administradores de justicia tienen a la mano ciertas herramientas que sirven para realizar este principio, dentro de las cuales se destacan la conciliación u otros mecanismos de justicia restaurativa y el principio de oportunidad, que permite la suspensión, interrupción y posterior renuncia de la acción penal por parte del Estado, cuando se advierten condiciones que favorecen intereses superiores de la administración de justicia mediante la colaboración, el restablecimiento del daño causado o la restauración del tejido social lesionado. Esta perspectiva, aplicada al IIRC trata de superar el modelo causal de incumplimiento1 Véase por ejemplo CC, Sentencia C 365 de 2016 párr. 3.3.5 “Ha precisado la Corte que dicha competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, y en particular por los principios de racionalidad y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no solamente importantes valores sociales como la represión

y prevención de delito, sino también derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso. Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales. 2

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SOLICITANTE: JUAN CARLOS TORRES OSPINA sanción hacia un modelo de rehabilitación de los compromiso s y lectura consensuada de las obligaciones para que estas finalmente sean satisfechas2.

4. La segunda visión de la última ratio, a mi juicio insostenible, es aquella que se relaciona con la visión economicista de la justicia revelada en la jurisprudencia de la SA mayoritaria, en donde elementos artificiosamente incorporados como jurídicos determinan la definición de los casos por parte de los jueces transicionales, siendo la más evidente de estas instituciones la del denominado principio de estricta temporalidad.

Esta imposición hermenéutica de la SA demanda del operador jurídico un pensamiento que deja de lado la dignidad del ciudadano, anteponiendo el afán de mostrar resultados y la regla fiscal como norte.

5. De esta postura, precisamente es que se han extraído mandatos como el de la declaración de deserción armada manifiesta y el juicio de prevalencia jurisdiccional,

en los que la judicatura se abstiene de acudir al IIRC, no como una medida que realiza el principio de dignidad humana, sino al contrario, que pone por encima de los derechos individuales, el presupuesto y los recursos con que cuenta la Jurisdicción para su funcionamiento.

6. Los únicos motivos válidos entonces para prescindir del IICR es porque se advierte posible darle solución o conjurar los efectos del presunto incumplimiento por otra vía que atienda a los principios de la justicia restaurativa o por tornarse inane, por ejemplo, porque la JPO ha probado más allá de toda duda razonable (mediante sentencia condenatoria) que una persona se ha incorporado a un grupo armado y por lo tanto ha abandonado su compromiso fundamental de no repetición. En los demás eventos, ese principio de última ratio, estaría siendo manipulado para excusarse de la realización de las garantías del debido proceso3. 2 Esto, se ve plasmado en el precedente al que recurre la mayoría de la Sección, contenido en la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 4, el cual señala que “La Jurisdicción debe procurar por garantizar y satisfacer los derechos de las víctimas, con la idea de hacer efectiva la justicia restaurativa, como principio. Por lo anterior, siempre que sea posible y se den las condiciones para ello, debe privilegiar mecanismos reactivos distintos al IIRC, si con esto puede lograr remediar los incumplimientos y conseguir, en últimas, la satisfacción y cumplimiento del RC en un mayor grado. El IIRC es, por consiguiente, la última ratio dentro de la transición.” 3 Como lo he expuesto previamente “En los procesos de carácter sancionatorio se avala tomar un camino abreviado, sólo si

media la voluntad del encartado, así por ejemplo en el modelo de justicia de la Ley 906 de 2004 se implementaron la aceptación de cargos y los preacuerdos como instituciones en las cuales es posible que la persona a quien se le imputa un delito renuncie a algunas garantías, como la realización de un juicio oral y público en que se garantice la práctica probatoria, a cambio de la concesión de descuentos punitivos o la concesión de subrogados o sustitutos penales. Sin embargo esos derechos, aunque puedan ser objeto de disposición por su titular, no pueden ser sustraídos por el juzgador de forma unilateral, aun cuando sea evidente la comisión de una conducta antijurídica, que es precisamente lo que el juez debe verificar a través del proceso.” Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1230 de 2022, párr. 11. 3

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La utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

7. En múltiples oportunidades4 he resaltado mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la

JEP.

8. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del Sistema Integral para la Paz (SIP), constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de JT que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático5. A contrario sensu, como he señalado en otros votos6, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de JT.

9. Entendida la JEP como el componente judicial del SIP no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera.

En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. 4 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, así como los

salvamentos a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, Auto TP-SA 618 de 2020. Igualmente, lo expresado en aclaración de voto al auto TP – SA 1353 de 2023. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 6 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 4

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SOLICITANTE: JUAN CARLOS TORRES OSPINA Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejó consignados los motivos por los que aclaro mi voto.

Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 5