JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-165 04-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN RADICADOS: 20181510066172 – 2018151008229220181510118402

DESCRIPTORES: LIBERTAD TRANSITORIA, CONDICIONADA Y ANTICIPADACumplimiento del ámbito material-. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacionalINTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -el alcance de la excepción en caso de beneficio personal-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 165 DEL 4 DE JULIO DE 2019

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2019

Radicados: 20181510066172

20181510082292 20181510118402

Solicitante: Juan Pablo TABORDA SAMORA Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta ocasión dejo expresadas las razones que me obligan a aclarar mi voto respecto de la providencia proferida por la Sección de Apelación (SA) en el presente caso mediante el Auto TP-SA 165 de 2019.

Planteamiento

1. Aunque comparto la decisión tomada mediante el auto en referencia, debo pronunciarme sobre aspectos específicos establecidos en la parte considerativa. La providencia en cuestión confirmó lo dispuesto por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en el sentido de rechazar la solicitud de sometimiento presentada por el señor TABORDA SAMORA. No obstante, los fundamentos de la decisión contienen afirmaciones relativas a las

calidades que deben presentarse para la comparecencia de terceros antes esta Jurisdicción, así como otras relacionadas con la valoración probatoria a cargo de las Salas de Justicia al momento de determinar la competencia de la JEP y la concesión de beneficios transicionales, las cuales me obligan lleva a plantear algunas inquietudes relacionadas con estos aspectos. 1

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El análisis del factor material de la libertad transitoria, condicionada y anticipada en aplicación del estándar de intensidad a los medios de prueba

2. Al hacer el análisis de la conducta desplegada por el solicitante, se determinó que de la información proveniente de la JPO se desprenda su vinculación con el conflicto armado1. Previo a ello, plantea que la valoración correspondiente al factor material en el momento de resolver sobre la competencia de la JEP, “es más leve, esto es, en un nivel de intensidad bajo. Así, basta con que exista un mínimo material probatorio que refiera la relación de los hechos con el conflicto armado, es decir, ‘(...) un volumen probatorio que puede ser analizado de modo insular y, de requerirse, con apoyo al contexto que rodee el caso’; el cual debe valorarse con un estándar probatorio bajo”2.

3. Mi disenso en este asunto va referido sobre la asociación entre etapas procesales y la posibilidad de llegar a un mayor o menor nivel de convicción dependiendo del acervo probatorio del que se disponga en cada una de estas. Esto debido a que, en el desarrollo de los procesos tramitados ante la JEP, que definen competencia o conceden beneficios provisionales, en las decisiones correlativas de la Jurisdicción, aún no se ha

desplegado la actividad probatoria necesaria para tomar una decisión de fondo.

4. Como lo he sostenido en oportunidades previas3, puede resultar contradictorio el alcance del análisis que haga cada órgano de la jurisdicción, especialmente en lo referido a libertades en las cuales se hace un examen ex ante; así como, el entrelazamiento que se puede presentar en el análisis de la competencia y los beneficios.

Al respecto la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados4. 1 Párrafos 22 y 23 del Auto sobre el cual Aclaro mi voto. 2 Párrafo 21 del Auto sobre el cual Aclaro mi voto. 3 Aclaraciones de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 020 de 2018, 105 de 2019 y 219 de 2019; asimismo, Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 2

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5. Sobre la materia, mi postura va encaminada también a que se respete la cosa juzgada constitucional implícita en la Sentencia C-007 de 2018, así como que se esté dentro de los parámetros establecidos por el Legislador en cuanto a regímenes de libertades definidos en la Ley 1820 de 2018, esto es, los factores de competencia personal, temporal, material. Esto acompañado al hecho que, la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional5, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

6. Como lo he manifestado en otras ocasiones6, una exigencia como la previamente descrita implica, además, establecer condiciones adicionales a las ya estipuladas por el legislador en relación con beneficios propios de la jurisdicción penal ordinaria como la

libertad provisional o la libertad condicionada, lo que puede resultar desproporcionado al momento de conceder o negar el beneficio. Por ello, es necesario resaltar el significado de los beneficios transitorios a cargo de la JEP, pues no sólo se desprenden del Acto Legislativo 01 de 2017, sino que son fruto del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP)7 en el cual se pactó la creación del SIVJRNR, así como el marco normativo para la implementación de dicho Acuerdo, como son especialmente, la Ley 1820 de 2016 y del Decreto 277 de 2017.8

7. Siguiendo estas líneas de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, 5 Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287 6 Salvamentos de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre los Autos TP-SA 048 y 070 de 2018. 7 Corte Constitucional Sentencia C-630 de 2017. Acto Legislativo 02 de 2017-Política de Estado [E]l Acto Legislativo 02 de 2017, convierte el Acuerdo Final firmado el 24 de noviembre de 2016, en una política pública de Estado cuya implementación

y desarrollo constituye compromiso y obligación de buena fe para todas las autoridades del Estado, con el fin de garantizar el derecho a la paz, respetando su autonomía. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, sobre el AL 01 de 2017; Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, sobre la Ley 1820 de 2016; y Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, sobre el Decreto 277 de 2017. 3

RADICADOS: 20181510066172 – 2018151008229220181510118402 especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral9.

8. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, no sólo los derechos de las víctimas como eje central del Acuerdo, el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción, sino que se acarrea el desconocimiento de la confianza pactada entre las partes y corroborada por el juez constitucional. Más aún, cuando se trata de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional y de la satisfacción de los derechos de las víctimas, quienes podrían verse defraudadas, en la medida que los presuntos responsables seguramente, no aportaran a la verdad, pues tratándose de un sistema de incentivos condicionados, no está pactado verdad y justicia sin beneficios.

9. Partiendo del anterior análisis, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al

limitar de manera generalizada, y sin argumentación robusta, atendidos los principio y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de ciertos eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado.10

10. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera. 9 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párr. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”. 10 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018

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La calidad de tercero ante la JEP a la luz del principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario (DIH)

11. Ante la pretensión del señor TABORDA SAMORA de someterse a la JEP ya fuera bajo la supuesta calidad de colaborador de grupos paramilitares y/o de las FARC-EP, la SA mayoritaria consideró que el recurrente “en lo que tiene que ver con el estudio del requisito personal de competencia de la JEP, es un tercero que afirma haber ejecutado actos ilícitos con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, pero no un tercero colaborador de un grupo paramilitar ni tampoco un tercero colaborador de las FARC-EP, como lo indicó en su solicitud de sometimiento. Así considerado, se comparte lo decidido por la Subsala Tercera de la SDSJ en cuanto a que el interesado no es de aquellos individuos que pueden ser cobijados en el componente judicial del SIVJRNR, en tanto las acciones ilícitas concretas que realizó no satisfacen el requisito exigido para activar la competencia de la JEP”11.

12. Debo diferir de lo anterior en tanto, de las piezas procesales arribadas a esta Jurisdicción, es claro que el solicitante habría cometido las conductas objeto de condena bajo su pertenencia a una banda delincuencial armada que, a la vez, prestó labores de colaboración con otras agrupaciones armadas12. Por tanto, en la medida en que el señor TABORDA SAMORA integró un grupo armado que de manera indirecta tuvo injerencia en actos vinculados con el CANI, no puede de él predicarse la calidad de

tercero a la que alude el Acto Legislativo 01 de 2017, la cual debe analizarse teniendo presente el alcance de la condición de civil a la luz del DIH.

13. En primer lugar, el AL señaló claramente una restricción para quienes se presenten como terceros, esto es, que no hayan formado parte de organizaciones o grupos armados13. Lo anterior bastaría para descartar la posibilidad de que el señor TABORDA SAMORA fuera considerado como tercero a instancias de la JEP. Sin embargo, la SA mayoritaria habría asumido dicha calidad como una condición residual frente a quienes no encuadran en la tipología de comparecientes obligatorios a instancias de la JEP; o, en su defecto, de los grupos armados con una participación más notoria en el CANI colombiano.

14. Al respecto, debe recordarse que el DIH aclara el contenido de la categoría de Grupo Armado Organizado (GAO) en un CANI, particularmente a partir del artículo 3 11 Párrafo 19 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto. 12 En este caso, el recurrente sostuvo, como relató el Auto objeto de esta Aclaración, que la banda delincuencial a la que perteneció el señor TABORDA SAMORA, habría prestado colaboración con otras agrupaciones como “La Oficina de Envigado” y “Los Rastrojos”. 13 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 16.

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RADICADOS: 20181510066172 – 2018151008229220181510118402 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a

dichos Convenios (PAII) y el DIH consuetudinario.

15. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

16. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra14, lo que se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones15. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que se demande

reciprocidad16. Entonces, se colige que, en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo 14 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). 15 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424) 16 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)”. En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les

permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international 6

RADICADOS: 20181510066172 – 2018151008229220181510118402 existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes17.

17. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados18. La doctrina internacionalista

evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de La Haya y el II Convenio de Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional19, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción20. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

18. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación21. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition,

Ginebra: CICR. 17 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 18 PAII, párrafo 1 del artículo 1. 19 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005).

Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 20 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18.

21 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT04-82-T, párs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene una estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos de prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss. 7

RADICADOS: 20181510066172 – 2018151008229220181510118402 una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes22.

19. En el sentido anterior, debo resaltar que la noción de CANI ha de entenderse en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada.23 Y dentro de esas complejidades está la aparición de las denominadas BACRIM, sucedáneas del que ha sido aludido como proceso de desmovilización de los grupos paramilitares que, en principio, fueron estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo se reciclaron gracias a su desmovilización, sino que también se fortalecieron en algunos casos, por razón de este fenómeno.

20. En la Sentencia T-355 de 2016, la Corte Constitucional da cuenta de un informe del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el cual se elaboró un diagnóstico acerca de la presencia del accionar de las BACRIM, advirtiendo que las

mismas, en el año 2014, se encontraban activas en 168 municipios y 27 Departamentos “donde están dispersas las estructuras del mismo ‘Clan Úsuga’ (que en algunos sectores se define 22 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss. ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr. 88 ss. 23 Corte Constitucional, Sentencia Sentencia C 781 de 2012. Párr. 5.1 “Esta noción de “conflicto armado” -que reduce las acciones y procesos que constituyen un conflicto armado interno a las acciones propiamente militares que podrían configurar crímenes de guerrano corresponde ni al entendimiento del concepto de “conflicto armado” que subyace a las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, ni a la forma en que la doctrina constitucional de esta Corporación lo ha conceptualizado a lo largo de su jurisprudencia desde hace varios años, como pasa a verse”. Antes de ilustrar cómo ha operado esa concepción amplia de conflicto armado, resalta la Corte Constitucional que una noción estrecha de conflicto armado en la que se lo limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, lo caracteriza por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o lo circunscribe a áreas geográficas específicas, vulnera los derechos de las víctimas, pero también reduce las posibilidades de cumplimiento del deber de prevención, atención y protección que deben brindar las autoridades a todos los habitantes del territorio colombiano frente a actos violentos y reduce la capacidad de las autoridades

militares y de policía para enfrentar este fenómeno, así como las posibilidades de las autoridades judiciales de sancionar a los victimarios. Como se ilustra en este acápite, en el caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y del DIH. En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011. 5.2. Por su parte, varios documentos gubernamentales de los últimos años confirman esa lectura amplia del concepto “conflicto armado” y las dificultades para separar los fenómenos de violencia generalizada y delincuencia común del accionar de los actores armados en el contexto del conflicto armado. Así por ejemplo en el Documento CONPES 3673 - “Política de prevención del reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos organizados” se refiere a la relación entre el conflicto armado y

los incidentes de reclutamiento y violencia sexual, efectuados tanto por grupos armados organizados cobijados por el DIH, como por criminalidad organizada. 8

RADICADOS: 20181510066172 – 2018151008229220181510118402 como “Autodefensas Gaitanistas”), ‘Los Rastrojos’, ‘La Empresa’, los llamados bloques ‘Meta y libertadores del Vichada’, ‘la Oficina de Envigado’24 y algunos grupos que todavía actúan a nombre de las ‘Águilas Negras’ y ‘Los Paisas’”25 (negrita fuera del texto original).

21. Numerosos analistas coinciden en afirmar la dificultad de definir el problema de estos GAO, como se denominan finalmente en la Ley 1908 de 2018. Sin embargo, de manera genérica se ha determinado que sus características son i) la búsqueda de un control territorial; ii) la explotación de economías ilegales; iii) el poseer una capacidad militar significativa; y, iv) la carencia de un discurso político o ideológico. Dentro de las herramientas que el Estado ha señalado como edificadas contra el accionar de dichas organizaciones se encuentra la Ley 1908 de 2018, “Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones.”

22. Finalmente, como lo he observado en otros votos disidentes26, debe recordarse que el principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional27. Ahora bien, quienes integran las fuerzas

armadas en sentido general, son denominados combatientes, es decir, aquellas personas que, bajo el principio de distinción, no son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a los civiles28. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades29, lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes30.

23. De conformidad con este principio, y como se señala en el artículo 13 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, ni la población ni las personas civiles podrán ser objeto de ataque, salvo si participan directamente en las hostilidades y 24 Debe recordarse que el señor TABORDA SAMORA adujo que la banda armada a la cual pertenecía estaba ligada a la estructura criminal conocida como “La Oficina de Envigado”, tesis sostenida también en la providencia condenatoria de la JPO. 25http://www.defensoria.gov.co/es/nube/noticias/2631/Defensor%C3%ADa-advierte-presencia-de- %E2%80%9Cbandas-criminales%E2%80%9D-en-168-municipios-de-27-departamentos-bandas-criminales-bacrimNari%C3%B1o-derechos-humanos-SAT-Clan-Usuga-Conflicto-armado-Derecho-a-la-vida.htm?nocache=4180. 26 Aclaración de voto de la M