JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1653 17-abril de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP; -reforzada en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad; –las víctimas deben ser consultadas sobre el compromiso concreto, claro y programado. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación; -participación de las víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. DEBIDO PROCESO -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz; -el carácter de la JEP como especie del género de justicia transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa; -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD –no pueden crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el debido proceso. TEMPORALIDAD DE LA JEP -más que un principio es una característica de la JEP, no puede justificar limitaciones de garantías sustantivas y procesales. PLURALISMO -pilar fundamental del Estado Social de Derecho; -mecanismo de realización del principio democrático; -administración de Justicia y Estado Social de Derecho; -la edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1653 DEL 17 DE

ABRIL DE 2024

Expediente: 0002122-69.2023.0.00.0002

Solicitante: Luis Fernando ALMARIO ROJAS Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1653 de 2024. RESUMEN Aunque estoy de acuerdo con la decisión de revocar la nulidad que dispuso la Subsección Tercera para Conocer Juicios de la Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y de Responsabilidad (SAR), pues existen mecanismos alternativos para encauzar el trámite judicial logrando la participación efectiva de las víctimas, mantengo distancia sobre aspectos centrales de esta providencia pues considero que aquellas deben ser notificadas debidamente y deberían poder acceder directamente al aparato jurisdiccional. A mi juicio, el una fase administrativa de alistamiento cercena los derechos de las víctimas, convirtiéndolas en actores secundarios a quienes se les impone una tutela por las autoridades públicas. Por ello debo insistir en mi desacuerdo respecto a los postulados de la Sentencia interpretativa TP-SA SENIT 3 de 2023 (SENIT 3) y su visión limitada respecto a las obligaciones de la judicatura en realizar el principio de centralidad de las víctimas. 1 De otra parte, considero inadecuada la postura presentada por la mayoría de SA a propósito de

los alcances de las providencias adoptadas por jueces singulares en la Jurisdicción, pues constituye un mecanismo para enervar el ejercicio jurisdiccional en condiciones materiales de igualdad, y se pone en tela de juicio la capacidad de determinados de los integrantes de la magistratura. Esto también sucede con la habilitación que se hace respecto a las materias que pueden tratarse en una providencia cuyo proceso de adopción implicó la derrota de un primer proyecto de decisión, pues se revela que el debate de la primera propuesta fue incompleto y por lo mismo la improbación arbitraria. El acceso de las víctimas a los trámites de la Jurisdicción como un compromiso relegado por parte de la SA mayoritaria

1. Desde el auto TP-SA 1125 de 2022, la SA mayoritaria impuso un trámite especial para que las víctimas puedan acceder a la Judicatura, en una medida que intentó justificar para que “el trámite de acreditación no interrumpa la instrucción de los macrocasos y no haya lugar a demoras injustificadas”. En realidad lo que se obtiene con la medida es que las víctimas sometidas a dicho trámite no puedan intervenir en el grueso de dichos trámites por lo que he manifestado mi desacuerdo pues se pretende simplificar la tarea de las Salas y Secciones sacrificando los derechos de acceso a la administración de justicia del que son titulares las víctimas1.

2. La creación de dicho trámite constituye uno de los puntos fundamentales de una jurisprudencia que limita la notificación y reconocimiento de las víctimas de las conductas sobre las cuales se pronuncia la JEP dentro de sus competencias, la cual se

encuentra recogida en la SENIT 3. Esta postura ha sido apoyada en dos pilares, i) el denominado principio de estricta temporalidad, que es incompatible con la realización del debido proceso, pues reclama de los jueces obviar sus garantías para cumplir con la regla fiscal2; y ii) la pretensión de no generar falsas expectativas de 1 Respecto a la citada providencia manifesté que: [L] as restricciones expuestas también ponen en entredicho la mayor exigibilidad de la participación de las víctimas en instancias judiciales y ante graves conductas, en tanto dicha participación representa su reconocimiento como titulares de derechos y contribuyen a su materialización y efectivización, particularmente en la obtención de la verdad y en sus efectos reparadores, máxima lograda en los estándares constitucionales e interamericanos, así como en el Derecho Penal Internacional (DPI), amplio en la normatividad relativa al reconocimiento de las facultades de las víctimas en su intervención procesal, desde etapas tempranas, a lo largo del procedimiento, cobijando a la actuación de sus representantes y el cumplimiento de los requerimientos propios del debido proceso, todo ello a partir del estándar internacional de reconocimiento de los derechos de las víctimas y en cumplimiento del principio pro homine. Salvamento parcial de voto de la suscrita magistrada al Auto TP-SA 1125 de 2022, párr 4. 2 Previamente he puesto de presente como un antecedente preocupante la forma en que la labor de los tribunales ad hoc de primera generación estuvo signada más por el apresuramiento generado por los llamados de atención del Consejo de Seguridad para finalizar sus actividades, que por una verdadera política criminal de selección

concentrada en los derechos de las víctimas o en la no repetición. De hecho, muchos de los casos sobre potenciales más altos responsables en el TPIR que incluían a líderes políticos y religiosos, fueron objeto de transferencia con anterioridad a los inicios de las actividades del Mecanismo Residual Internacional para los Tribunales 2 reestablecimiento de derechos, lo cual desconoce la dignidad humana, pues pretende que la judicatura asuma una labor tutelar de la postulación de las víctimas y anticipe el éxito de sus reclamos de justicia, olvidando reconocer el ejercicio de su personalidad jurídica3.

3. En sentido contrario, es preciso recordar que este modelo de justicia tiene sentido en razón del Conflicto Armado no Internacional (CANI), por lo que necesariamente la construcción de la verdad y la reparación debe involucrar a quienes no lograron encontrar respuestas en la justicia penal ordinaria. De ahí el yerro de la postura mayoritaria, al asumir que sus decisiones irradian la Jurisdicción bajo un ejercicio de autoridad haciendo de lo dialógico un mero formalismo que termina por ceder ante la estricta temporalidad. La SA ha hecho del principio de la centralidad de las víctimas un acto retórico que materializa la igualdad formal y deja a la suerte la igualdad material, sin criterios ni obligaciones de diálogo concreto que impacten realmente en las decisiones procesales que afectan la posibilidad de tener acceso a la justicia sobre bases materialmente símiles. Esto se ha hecho principalmente relegando la participación de las víctimas en los trámites transicionales de esta jurisdicción desde el momento mismo en que se asume conocimiento de cualquier tipo de asunto.

4. A mi juicio las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Paz como quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017.4 De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan a las víctimas, como actores centrales del Sistema Integral para la Paz, el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan Internacionales. Ver salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP SA AM 230 de 2021 3 Sobre la realización de este derecho al interior de la JEP el salvamento de voto de la suscrita magistrada al Auto de la SA TP-SA 752 de 2021 y el salvamento parcial de voto al Auto TP-SA 1301 de 2022 Abismael Sánchez y Pérez Parra párr. 7, “las decisiones de los jueces transicionales no podrían tener como pretensión dirigir la estrategia procesal de los solicitantes e imponer las conductas que deben seguir ante la administración de justicia. Solamente puede pretender la difusión de la información sobre lo que se pretende alcanzar por la justicia transicional, lo que se espera se aporte por los ciudadanos que comparecen y las consecuencias de un actuar favorable o no a esa búsqueda”. 4 Al disponer lo siguiente: Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales,

sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género. 3 por constituirse en restricciones a sus derechos reconocidos tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional5.

5. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene una relevancia manifiesta porque es el medio que les permite participar en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, ya que, en términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”6.

6. En suma, resulta una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia pues, de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”7. Sin embargo, ese carácter

participativo y dialógico que inspira la administración de justicia, como lo he anunciado, se ha visto relegado por la Sección de Apelación por el interés de la eficiencia y la prevalencia de la regla fiscal.

7. Los inconvenientes que se advierten en este asunto son muestra de las consecuencias adversas de las creaciones de la jurisprudencia mayoritaria, pues al haber excusado a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de 5 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría

diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 6 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 7 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 4 Determinación de Hechos y Conductas (SRVR) de su deber de identificar todas las

víctimas de las conductas atribuidas al solicitante generó una congestión compleja y engorrosa que se hace evidente y manifiesta en la etapa previa a la acusación, momento en el cual el trámite judicial exige mayor celeridad pues la exigencia de la garantía del plazo razonable se torna diferente e incluso se podría avizorar, respetando desde luego las limitaciones propias del derecho internacional, la ocurrencia de una prescripción8.

8. Ciertamente, en este estado del trámite a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) de la JEP le corresponde desempeñar un papel activo que facilite la participación de las víctimas dentro del proceso adversarial -artículo 87 la Ley 1957 de 2019-, sin embargo, esta tarea no deviene del procedimiento creado por la SA mayoritaria para el alistamiento de la participación de las víctimas, sino de la ley y la Constitución, ni tampoco se agota en indicar a la SAR, en su escrito de acusación, quienes tienen vocación de ser reconocidos como intervinientes especiales dentro del trámite. No debe olvidarse que la UIA, dentro de su labor de recaudo probatorio, tiene a su cargo promover que la víctima pueda aportar de forma adecuada las pruebas de cargo desde la investigación misma, propendiendo por una postulación probatoria coherente.

9. No obstante, en este evento considero que el trámite puede ser reconducido sin necesidad de acudir a anular una parte del mismo, pues la UIA tiene la posibilidad, no solamente de recabar integralmente la información sobre las víctimas que deben ser reconocidas por el Tribunal para la Paz respecto a los hechos puntuales

por los que se ha decidido acusar, sino también de acudir a ellas para que provean todo el material probatorio que consideren admisible en el asunto y construir de forma conjunta la estrategia de la acusación. El deber de las Salas y Secciones de atender el pluralismo para la construcción de una administración de justicia dentro de un Estado Social de Derecho

10. Dentro del trámite que invoca este pronunciamiento, la UIA trae a colación los argumentos esgrimidos por un despacho de la SAR al cual en su momento le fue derrotada la ponencia previa a la providencia objeto de este voto, los cuales hacen hincapié en que el nuevo proyecto a cargo de otro despacho contenía argumentos jurídicos registrados en la ponencia inicial que no fueron deliberados, es decir, la 8 Cfr. Ley 1922 de 2018, artículo 66. 5 nueva ponencia omitió ceñirse a los elementos previamente debatidos, en contravía del artículo 62 del Reglamento General de la JEP relativo a que la fundamentación tanto de las aclaraciones como de los salvamentos de voto deben “basarse únicamente en los argumentos presentados durante los debates realizados para la aprobación de la providencia”, norma que debía aplicarse por analogía.

11. La mayoría de la SA señala que tal analogía no es de recibo en tanto la postura expuesta en un voto disidente, al contrario de una ponencia de mayorías, sería además de sorpresiva, desleal respecto de la deliberación que atañe al órgano colegiado bajo la única consideración de que pese a que existan nuevos elementos sobre lo cuales se expusiera el nuevo pronunciamiento este sería sometido a

deliberación.

12. A mi juicio esta postura implica una limitación injustificada al ejercicio de la magistratura sobretodo de quienes se inscriben en visiones minoritarias y a su vez pone en vilo la lealtad y acuciosidad que deben guiar las discusiones jurídicas que implican mayor exigencia al momento de decidir la derrota de un proyecto, es así que se contraría el pluralismo en la administración de justicia de la JEP, axioma constitucional en cuanto principio material de la democracia9, por lo que se extiende a todo el ordenamiento jurídico y debe encontrar “su aplicación práctica” en tanto elemento integrante de un Estado social de derecho. Por lo anterior, considero acertada la visión del despacho de la SAR citado por la UIA, pues considero que le es exigible a quienes derrotan una ponencia acotar sus intervenciones a los motivos y materias que dieron lugar a ella, pues de lo contrario la providencia se impregna de un halo de arbitrariedad que erosiona la confianza de quienes conjuntamente administran justicia. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2008. Bajo la jurisprudencia constitucional, entre los principios materiales de la democracia, también conocidos como elementos de la democracia sustantiva, “se encuentran la dignidad humana, libertad, la igualdad y el pluralismo”, mientras que “dentro de los elementos propios de la democracia procedimental o principios estructurales encontramos, por ejemplo, la participación, la representación, la adopción de decisiones por mayoría, el respeto por las minorías, la prohibición de la arbitrariedad y el principio de imparcialidad”. Sentencia SU-747 de 1998. Asimismo, dicha

alta corte encuentra el principio democrático como uno de los elementos esenciales de Constitución Política de 1991, agregando: “En cuanto valor y principio constitucional la democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona la conformación de los órganos, las funciones y los procedimientos dentro del Estado, para que éstos se articulen de forma coherente con los contenidos propios del principio democrático; pero igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la comprensión del ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera que el sentido que se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a sus postulados”. Sentencia C-141 de 2010. La jurisprudencia constitucional también señala que los principios materiales de la democracia son aquellas reglas generales que identifican y estructuran el concepto jurídico de democracia. Ya en el año de 1998, la alta corte subrayaba que la Constitución Política asigna un valor fundamental a la democracia en sus aspectos procedimentales y sustanciales. Dentro de estos últimos destaca que “se expresan en los derechos fundamentales y en los fines y obligaciones del Estado”. Sentencia SU-747 de 1998. 6

13. Muestra de tal desdén hacia el pluralismo, son la razones esgrimidas por la mayoría de la SA al plantear la posibilidad de decretar la nulidad de decisiones de ponente, algo que se explica suficientemente por la necesidad de subsanar irregularidades sustanciales o procesales en las que se haya incurrido. Acudir a una interpretación del Reglamento de la JEP, el cual no tiene vocación de variar las competencias, para sostener que a los magistrados y magistradas de forma

unipersonal sólo se les admite adoptar decisiones de menor complejidad es muestra de la voluntad de construir visiones unánimes y monopolizar la labor judicial. Recientemente, en relación con los límites a las actividades de inteligencia, señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la necesidad de que los Estados aseguren el respeto al pluralismo: [C]omo lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, las voces de oposición resultan imprescindibles para la democracia, sin las cuales no es posible el logro de acuerdos que atiendan a las diferentes visiones que prevalecen en una sociedad. Por ello, los Estados están obligados a adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva de personas, grupos y organizaciones de oposición en una sociedad democrática [cita omitida]. En consecuencia, las autoridades públicas no pueden llevar a cabo actos tendientes a su neutralización, persecución o ataque. Lo anterior destaca la importancia que para la democracia tiene el pluralismo político, afianzado por los artículos 13, 16 y 23 de la Convención Americana, el cual busca garantizar el derecho a disentir y a sostener, expresar y defender opiniones e ideas diferentes, exigiendo de las autoridades estatales y del conjunto de la sociedad, tolerancia y espíritu de apertura [cita omitida]”10.

14. A juicio de esta magistrada, la administración de justicia en la JEP está signada, también, desde su propia configuración, por el pluralismo, luego entonces, por los derechos humanos. Ello se observa desde su mecanismo de selección de la magistratura avalado por la Corte Constitucional11. Se trató de la construcción de una

institución que responde, entre otras cuestiones a “la necesidad de crear una institucionalidad distinta para operar los instrumentos de transición se explicaría por las particularidades y complejidades propias de estos escenarios, que exigirían unas instancias altamente especializadas, y dedicadas exclusivamente a operar los dispositivos propios de esta realidad; desde esta perspectiva, la conclusión definitiva de este período de violencia en Colombia requiere de nuevos órganos concebidos y diseñados específicamente para este propósito”12. 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Miembros de la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” vs. Colombia. Sentencia de 18 de Octubre de 2023 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C Nº 506, párrafo 621. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. 7 Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa dejo consignados los motivos de mi aclaración de voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8 Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)