JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1660 17-abril de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016, la certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada. DEBER DE RECONOCIMIENTO DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES. -afirmar que determinados grupos, por el hecho de serlo, solo realizan delitos comunes, desconoce normas del Derecho internacional Humanitario.- SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que la jurisprudencia de la Sección de Apelación establece que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1660 DEL 17 DE ABRIL DE 2024

Expediente: 1500101.83.2022.0.00.0001

Solicitante: José Alfredo OROZCO CEREZO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1660 de 2024. RESUMEN Si bien comparto la decisión adoptada en este caso, en tanto confirmó la decisión de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de rechazar por falta de competencia personal la solicitud de beneficios transicionales invocada por el señor OROZCO CEREZO,

considero necesario reiterar mi disenso en relación con que el certificado del Comité Operativo para la dejación de las armas (CODA) no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de competencia de la JEP. Asimismo, expreso mi desacuerdo con la postura de la Sección mayoritaria al utilizar expresiones como “organización criminal”, para descartar anticipadamente la eventual calificación de grupo armado organizado (GAO) y así excusar la no aplicación de las normas del DIH y ocultar eventualmente la naturaleza de conductas constitutivas de graves violaciones al mismo. Finalmente, reitero mi disenso sobre la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que, lamentablemente, refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP, asociado a lo anterior, la implementación de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que 1

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SOLICITANTE: JOSÉ ALFREDO OROZCO CEREZO acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

1. En Múltiples ocasiones me he distanciado de la alusión sobre el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) del Ministerio de Defensa, como medio de acreditación del factor personal de competencia de la JEP1, por:

(i) la equiparación que hace la Sección mayoritaria de dicha certificación con la que le corresponde a la OACP para probar la pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la Jurisdicción Especial para la Paz; (ii) los efectos en lógica de vulneración del principio de igualdad que implica la errónea equiparación; y (iii) las implicaciones de la inclusión de esta nueva forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA.

2. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas -conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de cualquier organización armada y desea desmovilizarse de esta agrupación cumple con las siguientes condiciones exigidas: (i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal.

3. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el CODA fue gestado en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz2.

A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación 1 Véase salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos 692 de 2021; 672, 654, 551, 534 de 2020; 322 y 123 de 2019. Al igual que aclaración de voto a los autos 681 de y 545 de 2020, entre otros. 2 El Decreto 1385 de 1994, modificado por el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, a la vez modificado parcialmente por el Decreto 1059 de 2008 de la Presidencia de la República, expedido en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política, define los requisitos que debe cumplir el potencial reincorporado para obtener el certificado expedido por el CODA. Lo anterior se constituye en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz (AFP) 2

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SOLICITANTE: JOSÉ ALFREDO OROZCO CEREZO de la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, esta norma no puede habilitar una certificación en vía contraria, pues el Certificado del CODA no pueda alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del

AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP y el Gobierno Nacional.

4. Si bien la Sección mayoritaria ha querido dar similitud a estas dos instituciones oficiales para, a partir de allí, entrar a homogenizar los efectos de los dos certificados, no puedo compartir ese planteamiento. Se reitera, el certificado del CODA se desprende de la Ley 418 de 1997 en concordancia con el Decreto 128 de 2003. Es proferido por un Comité que, conforme a la reglamentación existente, demuestra la membresía de una persona desmovilizada a una organización armada al margen de la ley, así como su voluntad de abandonarla, en forma individual. Entre tanto, la OACP tiene entre una de sus funciones y de acuerdo a lo establecido en el AFP, verificar que los listados entregados por los delegados de la extinta FARC-EP con los nombres de todos sus integrantes, efectivamente hubieran pertenecido a dicha organización, para certificarlos mediante acto administrativo.

5. Es por ello, que la certificación del CODA carece de sentido como elemento probatorio de la pertenencia a las FARC-EP, se subraya, en el contexto del inciso 2 de los artículos 17 y 29 de la Ley 1820 de 2016. Considerarlo como tal, conduce a una afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de justicia del SIP. De dársele la misma entidad a la certificación del CODA respecto a la certificación emitida por la OACP, los efectos implicarían incluso una trivialización del AFP en lo que se refiere a las serias exigencias para poder acceder al componente de justicia especial, que limita los derechos de las víctimas, en función de que un grupo

armado desiste de continuar en un conflicto armado no internacional.

6. La flexibilización de requisitos de competencia y de supuestos para acceder a beneficios de la JEP, cuando el mismo marco normativo ofrece posibilidades interpretativas que evitan tal manejo acomodaticio de las normas, puede implicar el debilitamiento del principio de seguridad jurídica que debe permear la interpretación normativa en esta JEP, en particular como un elemento para la construcción de confianza, base fundamental para la construcción de una paz estable y duradera.

Consideraciones respecto a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia.

7. Aunque el presente asunto se limitó al análisis del cumplimiento del factor temporal de competencia por parte del señor OROZCO CEREZO. La SA acude al uso

3

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SOLICITANTE: JOSÉ ALFREDO OROZCO CEREZO de expresiones que eventualmente y de manera anticipada pueden conllevar al desconocimiento de las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), en tanto al referirse a la investigación que cursa en contra del solicitante por el Caso 2, señala que la misma está relacionada con las actividades de “una organización criminal” llamada “Los Morfeos”,3 descartando anticipadamente que podría tratarse de la eventual calificación de un Grupo Armado Organizado (GAO) en cuyo caso son aplicables de manera imperativa las normas del DIH.

8. En ese sentido debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría Grupo Armado Organizado (GAO), en un conflicto

armado no internacional (CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario4.

9. Los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de La Haya y el II Convenio de Ginebra.

Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional, 3 Véase, Tribunal para la Paz. Sección de Apelación AutoTP-SA 1660 de 2024. Párrafo 1.2. 4 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)” (negrita fuera del texto original). En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional

a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original). La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver, asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y

Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre? Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR 4

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SOLICITANTE: JOSÉ ALFREDO OROZCO CEREZO también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

10. Así, la mayoría de la Sección al enmarcar los hechos jurídicamente relacionados con la investigación que cursa en contra del señor OROZCO CEREZO como actividades de “una organización criminal” llamada “Los Morfeos” desconoce el marco normativo internacional en relación con las diversas expresiones del conflicto armado y eventualmente podría llevar a conclusiones precipitadas, sobre otros actores del CANI.

Además, sería una consecuencia indeseada de cara a censurar acciones que puedan llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los conflictos armados. Por otro lado, una expresión como la realizada en la providencia por la Sección mayoritaria puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto con implicaciones en la aplicación del principio de distinción.

11. En reiteradas ocasiones, la SA mayoritaria se ha referido a estos GAOs como “bandas u organizaciones criminales”, desconociendo su potencialidad de GAO, como lo

exige el DIH, y también impidiendo el ejercicio de la verdad restaurativa al que está obligada la JEP, a fin de determinar su relación o no con otras estructuras de carácter estatal, paraestatal o particular, lo que asimismo implica, como lo hace la decisión objeto de mi distanciamiento, una vulneración al derecho a la verdad de las víctimas. Aunque reiteró que el asunto relacionado con el señor OROZCO CEREZO se limita a verificar la concurrencia del factor temporal de competencia, aspectos como el referido no pueden pasar desapercibidos en escenarios de Justicia Transicional. Ello, en respeto por la centralidad de los derechos de las víctimas definida en el Acuerdo Final de Paz (AFP). La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional

12. En múltiples oportunidades5 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa. 5 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros.

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13. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como

el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad6. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados7. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

14. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

15. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una

sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIP, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático8. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos9, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional. 6 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64). 7 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 9 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 6

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16. Entendida la JEP como el componente judicial del Sistema Integral de Paz, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro el voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

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