JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1661 17-abril de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CRÍMENES INTERNACIONALES. -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos-. CRÍMENES DE GUERRA. -En casos de CANI, el principio de legalidad estricta se determina en relación con el Estatuto de Roma de la CPI-. CRÍMENES DE GUERRA. -su reconocimiento, exige la previa verificación del umbral de gravedad-. CRÍMENES DE GUERRA. -exige la verificación de los elementos objetivos y subjetivos de los crímenes de guerra-. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -diversas personas protegidas-. CRÍMENES DE SISTEMA. - deber de debida diligencia-. NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -diferencias constitucionalmente admitidas. NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -criterios para que tenga lugar una verdadera calificación jurídica propia-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -límites constitucionalesCALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -no debe implicar confundir crimen internacional con delito que reconoce obligación internacional-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -deber de asegurar el debido proceso-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -no puede restringirse al trámite de segunda instancia, requiere aplicación de la doble instancia-. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. - no implica seleccionar bajo el arbitrio de quien administra justicia un tipo penal. NOCIÓN DE VÍCTIMAS -su calificación entre víctimas directas e indirectas puede desconocer sus derechos así como la jurisprudencia

constitucional en la materia. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de las partes e intervinientes.SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1661 DEL 17 DE

ABRIL DE 2024

Expediente: 1501447-69.2022.0.00.0001

Compareciente: José Miguel Ayala Molina Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en relación con la decisión adoptada mediante el auto TP-SA 1661 del 17 de abril de 2024. RESUMEN Si bien acompaño la decisión en tanto no es evidente la no amnistabilidad de las conductas por las cuales fue condenado el solicitante en la jurisdicción penal ordinaria (JPO), debo referirme a (i) los mínimos normativos aplicables en el ejercicio de recalificación de conductas que hace la JEP, proveniente del Derecho Internacional Humanitario (DIH), el Derecho Penal Internacional (DPI) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH); (ii) la regla general abordada por la SA mayoritaria sobre la calidad de civiles de los integrantes de la Policía Nacional bajo el DIH, conforme a la jurisprudencia mayoritaria reiterada de esta

Sección, frente a la cual debo apartarme una vez más; (iii) la distinción entre víctimas directas 1

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA e indirectas que perpetúa la SA mayoritaria, visión contraria al DIDH y la jurisprudencia constitucional; (iv) y nuevamente, sobre el uso del lenguaje por parte de la Sección y su negativa a incluir la noción de “defensa técnica” en sus providencias, como un atropello a garantías fundamentales como el derecho a la defensa y el debido proceso, en la materialización de una perspectiva político criminal adversa a los postulados que rigen la administración de justicia en el marco de un Estado Social de Derecho.

Los mínimos normativos aplicables para la recalificación de conductas como crímenes de guerra.

1. Bajo el DIH, los Estados tienen la obligación de procesar a los responsables de las graves infracciones al derecho humanitario1, además el DPI hace la exigencia en relación con las conductas punibles que puedan constituir crímenes internacionales2

(core crimes). Tal procesamiento también es una demanda común del DIDH en relación con las graves violaciones a los derechos humanos así como al DPI, último caso en el cual es un aspecto del sistema jurídico internacional, como se ratifica, entre otros, en el Preámbulo del Estatuto de Roma de la CPI que, bajo esa égida, determina la competencia complementaria del tribunal internacional3.

2. Ahora bien, la categoría de crimen de guerra no se limita a una simple constatación de que determinada conducta trajo un resultado de muerte4 y con menor

razón cuando ello ha tenido lugar en el contexto de un CANI5. Tampoco permite 1 Artículos 1 y 3 Común a los Convenios de Ginebra. 2 Encuentra la doctrina internacional que la referencia al derecho internacional de los conflictos armados en el contenido de los artículos 8(2)(b) y 8(2)(c), es evidencia de la necesaria interrelación de los crímenes de guerra en el ER y el DIH. Olásolo Alonso, Héctor. “Apuntes prácticos sobre el tratamiento de los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional”. Revista Española de Derecho Militar. Vol. 86, (Junio-Diciembre 2005) (pp. 107-152) 3 Se señala en el preámbulo del ER: “Recordando que es deber de todo estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. 4 Con elocuencia Olásolo señala: “Muerte y destrucción son los efectos inevitables de la guerra y de las situaciones de combate. De ahí que la existencia de personas muertas o heridas o de propiedades destruidas no deba precipitarnos a la conclusión de que se ha producido algún tipo de crimen de guerra. Por el contrario, antes de llegar a esta conclusión es necesario analizar cuidadosamente el comportamiento de la persona que causó la muerte, las heridas o los daños para determinar si su comportamiento se ajustó o no a las normas del derecho internacional humanitario (también llamado derecho internacional de los conflictos armados)”. Olásolo Alonso, Héctor. (20039. Ataques contra personas y bienes civiles y ataques desproporcionados. Especial referencia al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y a la jurisprudencia del

Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia. Valencia: Cruz Roja EspañolaTirant lo Blanc, pág. 31. 5 Incluso la doctrina internacional encuentra que del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, así como del Protocolo Adicional II “no se prevé régimen alguno equiparable al de las infracciones graves consignadas en los Convenios de 1949 y completadas en el Protocolo I”. Graditzky, Thomas. “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional”. Revista Internacional de la Cruz Roja. Nª 145, marzo de 1998, (31-61). No obstante, debe reconocerse, como lo ha hecho el CICR, que estos procesamientos se desarrollaban con anterioridad al ER, con fundamento en el derecho consuetudinario internacional a través de la jurisdicción universal y que se reiteró con el “Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales”. Norma 151. “Las personas que cometen crímenes de guerra son penalmente responsables de ellos”: “La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho 2

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA considerar que el cumplimiento de la obligación de reconocer en el derecho nacional la existencia de crímenes internacionales, autorice a que quien administra justicia en un escenario cualquiera de justicia transicional, y con menor razón en la JEP, a realizar un

ejercicio de selección cuasiarbitraria para edificar una particular fórmula de caracterización como crimen internacional señalando que la justicia transicional como género no está limitada por las garantías mínimas provenientes del derecho penal6.

3. Por ello, la función de calificación jurídica propia de la JEP debe acatar la normativa propia del DIDH, el DIH y el DPI, de modo que no se encuentre a mitad de camino de la vulneración del principio del non bis in idem, sino que permita evidenciar el cumplimiento del deber de reconocimiento de un crimen internacional, cuando el mismo haya tenido ocurrencia. El derecho internacional y la jurisprudencia colombiana imponen diques concurrentes para que no se vulnere la garantía de non bis in idem, como que el procesamiento se dirija contra la misma persona sobre quien recayó un pronunciamiento final o en desarrollo, sin importar la calificación jurídica o la forma de responsabilidad (eadem personae), escenario en el cual debe tratarse del mismo hecho punible (eadem re). En ese sentido, en lo que se refiere a la calificación por la JEP de un hecho punible sancionado de conformidad con los cánones nacionales, debe diferenciarse el cumplimiento del mandato de reconocimiento en lógica de responsabilidad penal internacional, de un fenómeno donde simplemente se quiera sustituir la decisión adoptada en la JPO.

4. Por ello, no es posible considerar que un tipo penal nacional se vincule “de mejor forma”, en términos generales, con una única calificación de crimen internacional, pues si bien esta debe ser reconocida en el orden nacional, ha emergido de otro esquema normativo, y en lo que corresponde a los crímenes de guerra que

deba reconocer la JEP, debe verificarse en relación con el Estatuto de Roma de la CPI. De hecho, los crímenes internacionales se configuran a partir de múltiples acervos y internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales”. Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise. (2007). El Derecho internacional humanitario consuetudinario. Vol. I:

Normas. Buenos Aires: CICR.

6En la sentencia TP-SA-AM 168 de 2020 se insiste en tal interpretación que ha hecho carrera en la jurisprudencia de la Sección Mayoritaria al señalar en el párrafo 65 lo siguiente: “En el derecho penal colombiano se reconoce el principio del favor rei, esto es, que, frente a dos interpretaciones posibles, y superada la aplicación del criterio de especialidad, siempre se prefiere la interpretación más favorable al procesado. Este es un principio que se deriva del principio in dubbio pro reo o pro inocenti, contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8-2, y emerge de la obligación del Estado de demostrar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de la persona. No es este el principio al cuál se hace referencia en el derecho transicional, dado que las fuentes son diversas y van más allá del derecho penal doméstico e internacional. Desde la perspectiva del derecho transicional, el principio de favorabilidad exige una ponderación entre el principio pro persona y el principio pro víctima, entendiendo que la centralidad de las víctimas en la jurisdicción para la paz exige adoptar la interpretación que mejor garantiza sus derechos. Esto obliga a atender al objeto de protección de la norma y adoptar la interpretación que mejor

logre esa finalidad. De este modo, en el caso en estudio, es necesario tener en cuenta la necesidad prevalente de proteger los derechos de las víctimas frente a la recomendación del artículo 6(5) del PA-II de otorgar las máximas amnistías posibles.” 3

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA tienen exigibilidad nacional e internacional, como los delitos desde el derecho penal nacional, los crímenes de guerra desde el DPI vinculado con el DIH hasta los crímenes de lesa humanidad que pueden estar relacionados con el DIDH y el DPI. Esta no es una situación insular en relación con la JEP, debe destacarse, v.gr., la aplicación del corpus iuris interamericano que el tribunal de San José realiza en procura de la no repetición, ampliando la base normativa interamericana para comprender otros instrumentos que igualmente protegen a las víctimas como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) dentro del DIDH y el DIH. Este último aspecto se resalta en el reconocimiento de las “nociones básicas de humanidad para regir la conducta de los Estados”7, por lo que ya se ha evidenciado en la doctrina internacional, la contribución del sistema interamericano de protección de derechos humanos al desarrollo del DPI y del DIH8.

5. Así, lo que corresponde es: (i) determinar cuidadosamente las circunstancias de realización del hecho punible para establecer la existencia de los elementos contextuales y específicos de los crímenes internacionales respectivos; (ii) verificar los mecanismos que evidencian o desmienten una relación entre el hecho punible específico y los

correspondientes elementos de contexto; (iii) identificar las circunstancias particularizantes del caso que impidan que pueda ser confundido con otro crimen internacional e incluso con un crimen común; (iv) corroborar la fórmula de imputación respecto de la conducta para determinar su existencia jurídica como crimen internacional; y (v) realizar todo ello en el marco de un debido proceso. Los elementos generales de contexto de los crímenes de guerra en los tribunales internacionales ad hoc

6. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia

(TPIY) estableció tres elementos generales para la configuración del crimen de guerra: (i) la existencia de un conflicto armado internacional (CAI); (ii) un nexo cercano entre los crímenes que se alegan y el conflicto armado; y que (iii) las víctimas califiquen como personas protegidas9. Este último requisito concierne en dicho tribunal, a lo dispuesto en los Convenios de Ginebra de 194910, esto es, aquellas personas que en un específico 7 Corte IDH. Voto razonado de A.A. Cançado Trindade. Caso Goiburú et al. vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 28 8 BurgorgueLarsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya. (2010). “La ‘guerra’ en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Anuario Colombiano de Derecho Internacional, (3), 117-153.

9 ICTY. Trial Chamber II. Prosecutor v. Radoslav Brdjanin. Judgement of 1 September 2004. Case Nº IT-99-36-T, párr. 121; Appeals Chamber. Prosecutor v. Tihomir Blaskic. Judgement of 29 July 2004. Case No. IT-95-14-A, párr. 170; Trial Chamber II. Prosecutor v. Blagoje Simic, Miroslav Tadic & Simo Zaric. Judgement of 17 October 2003. Case No. IT-95-9, párrs. 105-106; Prosecutor v. Mladen Naletilic & Vinko Martinovic. Judgement of 31 March 2003. Case Nº IT-98-34, párr. 176 . 10 ICTY. Brdjanin…, párr. 121; Blaskic…, párr. 172; Simic, Tadic & Zaric…, párr. 106; Naletilic & Martinovic..., párr. 176. 4

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA momento y de cualquier forma se encuentran en manos de una parte en conflicto o bajo poder de ocupación11, que no gozan de protección diplomática ni están sujetas a la alianza y control del Estado en cuyas manos pueden encontrarse. Así, encontró el TPIY que criterios como la etnicidad, la alianza y la materialidad12 de las relaciones permitían establecer la calidad de persona protegida, más que su caracterización ante la ley o la nación, pues el requisito no obedecía a lazos formales o a relaciones puramente legales13.

7. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) advertía que las graves

infracciones al DIH se refieren al incumplimiento de la regla que protege valores importantes e implican graves consecuencias para la víctima14. Asimismo, mantuvo en términos generales los elementos para la configuración del crimen de guerra15, con excepción de la naturaleza del conflicto, dados los requerimientos de su estatuto, estableciendo en la sentencia de primera instancia de Rutaganda, la siguiente noción de Conflicto Armado no Internacional (CANI): “Un conflicto armado que tiene lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados, de acuerdo con El Protocolo II debe considerarse como un conflicto armado no internacional"16. Se destaca, para el caso que obliga aclarar mi voto, que la jurisprudencia excluyó de la categoría de crimen no internacional, a los disturbios internos, respecto de los cuales los CANI tienen mayores nivel de intensidad, así como de organización en sus partes17. 11 ICTY. Blaskic…, párr. 172; Trial Chamber. Prosecutor v. Kordic y Cerkez. Judgement of 26 February 2001. Case Nº IT95-14/2-T, párr. 147; Appeals Chamber. Prosecutor v. Dusko Tadic. Judgement of 15 July 1999. Case Nº IT-94-1-A, párr.

168. Brdjanin…, párr. 125; Blaskic…, párr. 145 12 Por lo tanto, cómo se profundizará en el acápite sobre suficiencia probatoria las pruebas ordenadas por el a quo y el ad quem en el caso se concentraron en el ámbito formal e institucional, al punto que en la JEP no se recaudó ningún

elemento probatorio - específico -distinto a lo discutido en la JPOque permitiera analizar dicha materialidad de las condiciones en que se produjo la conducta analizada. 13 ICTY. Blaskic…, párr. 172 y 180; Appeals Chamber. Prosecutor v. Kordic y Cerkez. Judgement of 17 December 2004, párrs. 322-323 y 328-331. 14 ICTR. Trial Chamber. The Prosecutor v. Clement Kayishema & Obed Ruzindana. Judgement of 21 May 1999. Case Nº ICTR-95-1, párr. 184; Akayesu..., párr. 616; Trial Chamber. The Prosecutor v. Alfred Musema. Judgement of 27 January

2000. Case Nº ICTR-96-13A párr. 286 y 288; Trial Chamber. The Prosecutor v. Ignace Bagilishema. Judgement of 7 June

2001. Case Nº ICTR-95-1A-T, párr. 102; Trial Chamber. The Prosecutor v. Laurent Semanza. Judgement of 15 de mayo de 2003. Case Nº ICTR-97-20-A, párr. 370. The Prosecutor v. George Rutaganda. Judgement of 6 December 1999. Case Nº ICTR-96-3-A, párr. 106. 15 Por ejemplo, en la sentencia de primera instancia de Ntagerura et al, se señaló que los elementos que deben ser probados más allá de una duda razonable, bajo el umbral establecido en el artículo 4 del ETPIR, son: (i) la existencia de un CANI; (ii) un nexo entre el supuesto de violación y el conflicto armado; (iii) que las víctimas no participen

directamente en las hostilidades al momento de la presunta violación. Trial Chamber. The Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki e Imanishimwe (Cyangugu). Judgment of 25 February 2004. Nº ICTR-99-46, párr. 766; The Prosecutor v. Bagosora, Kabiligi, Ntabakuze y Nsengiyumva (Military I). Judgment of 18 December 2008. Nº ICTR-98-41, párr. 2229; The Prosecutor v. jean de Dieu Kamuhanda. Nº ICTR-98-54A-A, Judgment of 22 January 2004, párr. 737; Semanza…, párrs. 354-371 y 512. 16 ICTR. Rutaganda... , párr. 92. 17 ICTR. Kayishema & Ruzindana…, párrs. 169, 171 y 184; Trial Chamber. Akayesu..., párrs. 99, 601-602, 616, 619-621 y 625; Appeals Chamber. The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu. Judgement of 1 June 2001. Case Nº ICTR-96-4, párr. 425445; Bagilishema…, párr. 99; Rutaganda..., párrs. 91-92 y 106; Musema…, párr. 247-248, entre otros. 5

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA Los elementos generales de contexto de los crímenes de guerra en la CPI

8. El Estatuto de Roma (ER) establece al interior del artículo 8(2) más de 71 tipos

penales, referidos tanto a los CANI como a los CAI. Dentro del CANI pueden tener lugar dos conjuntos relativos a crímenes de guerra de conformidad con el ER. El primero corresponde al Art. 8(2)(c), ER, que se refiere a las infracciones graves al Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra, conductas gravemente lesivas de los principios de trato humano y de no discriminación, que atentan contra los más básicos derechos de quienes no participan en las hostilidades. El segundo, en el artículo 8(2)(e), es relativo a otras violaciones graves de las leyes y usos de la guerra aplicables a los conflictos armados, es decir que tienen lugar en relación con conflictos prolongados, respecto de los supuestos de control territorial y de enfrentamientos entre Estados y rebeldes, determinados por el Protocolo Adicional II, como se aclara en el artículo 8(2)(f) ER. Corresponde, entre otras, a violaciones graves de disposiciones contenidas en el Protocolo Adicional II, relativas a métodos de combate, así como del principio de distinción y a algunas conductas en referencia al Artículo 3 Común.

9. En el caso particular es relevante y debió ser determinado por la SAI, si se refería al punible comprendido por el Art. 8(2)(c) del ER o al artículo 8(2)(e) del mismo Estatuto. La jurisprudencia de la CPI encuentra que los artículos implican violaciones graves al Artículo 3 Común, si bien estas son enumeradas en la primera de las normas18

Y ha llamado la atención en el sentido de que algunos hechos punibles requieren distinguir debidamente el marco normativo en el cual ha tenido lugar la presunta

violación, haciendo un ejercicio de diferenciación a partir de la protección relativa a los Convenios de Ginebra y a las violaciones graves del Artículo Común19. 18 ICC. Pre-Trial Chamber I. Situation in Darfur. Case of The Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda. Decision on the Confirmation of Charges. ICC-02/05-02/09, 8 February 2010, párr. 38. 19 En los casos de violencia sexual dicha diferenciación no sería necesaria. Por ejemplo, al revisar cargos en dicho contexto en relación con los Arts. 8(2)(b) (CAI) y (e)(iv), la CPI señala que determinar si se refieren a infracciones graves de los Convenios de Ginebra o a violaciones graves del Artículo 3 Común, tendría en principio consecuencias en relación con el tipo de víctimas a las que aluden: “las víctimas de los presuntos crímenes tendrían que ser personas protegidas bajo los Convenios de Ginebra, o personas que no participan activamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que han depuesto las armas y aquellos que han sido colocados fuera de combate por enfermedad, heridas, privación de la libertad o cualquier otra causa”. ICC. Pre-Trial Chamber I. Abu Garda., 8 February 2010, párr. 39. Sin embargo concluyó que si bien los artículos se refieren a contextos de CANI, donde el primero contiene referencias a criterios específicos del estado de la víctima, mientras que el segundo no, la cuestión resulta indiferente respecto de determinados tipos de víctimas como las referidas a la violencia sexual. Postura reiterada en la decisión de confirmación de casos de Abu Garda, pero que ya había sido aplicada en otras decisiones.

Ver: ICC. Trial Chamber VI. Situation in the Democratic Republic of the Congo. Case of The Prosecutor v. Bosco Ntaganda.

Decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9. 9 October 2015. Nº ICC-01/04-02/06-892, párr. 25 6

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA

10. En la decisión de primera instancia del caso respecto del cual debo sentar esta aclaración de voto, la SAI, basándose en la jurisprudencia mayoritaria de esta Sección, afirmó que se configuraba un crimen de guerra, por tratarse de agentes de la Policía Nacional, que por regla general gozan de la protección del DIH por ser civiles. A fin de explicitar el error que implica considerar la alusión a la existencia de un crimen de guerra sin tener el acopio probatorio suficiente, se utilizará aquí la categoría establecida en el artículo 8(2)(c)(i) como referencia para una mejor explicación.

11. De conformidad con el ER y sus Elementos de los Crímenes, la jurisprudencia de la CPI advierte de la existencia de elementos generales y específicos para la configuración del crimen de guerra de homicidio en atención al artículo 8(2)(c)(i), esto es, en el contexto de un CANI, en referencia a las violaciones graves del Artículo 3 Común, respecto de personas que no participen directamente en las hostilidades. Estos elementos son los siguientes: (1) la conducta debió tener lugar en el contexto de un CANI, asociada con él, y el autor estaba al tanto de las circunstancias de hecho que

establecen la existencia de un conflicto armado; (2) el autor mató a una o más personas; (3) dicha persona o personas estaban fuera de combate, o eran civiles, personal médico o personal religioso que no participaba activamente en las hostilidades; y (4) el autor estaba al tanto de las circunstancias fácticas que establecieron este estado20.

12. Los elementos objetivos del crimen de guerra establecido en el artículo 8(2)(c), han sido ampliamente discernidos por la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional

(CPI) y se vinculan con exigencias constitucionales como que la determinación de la existencia del conflicto debe realizarse “no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular”21. Se refieren a infracciones graves del artículo 3 común, sin requerir que la víctima se encuentre en poder de la parte adversa, mientras que las conductas establecidas en el artículo 8(2)(e) se vinculan con conflictos armados propios del marco de aplicación del Protocolo Adicional II en tanto a sus supuestos de control territorial y enfrentamientos entre el Estado y fuerzas rebeldes.

13. El artículo 8(2)(c), por ejemplo, es una de las normas que determina el ER para los CANI, por lo que en su abordaje, la jurisprudencia de la CPI establece que ante la ausencia en el ER de una noción específica de conflicto armado, se acude al DIH, y en particular a la definición establecida en el caso de Tadic por la Sala de Apelaciones del 20 ICC. Situation in the Democratic Republic of the Congo. Case of The Prosecutor v. Germain Katanga. Judgment pursuant to article 74 of Statute. 7 March 2014, Nª ICC-01/04-01/07, párr. 784.

21 CC, Sentencia C-291 de 2007, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 7

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA TPIY, pues su construcción tuvo lugar a partir de las disposiciones aplicables de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos Adicionales22.

14. En la CPI, de conformidad con lo establecido en los artículos 8(2)(d) y 8(2)(f), la calidad del CANI debe ser discernida, como en el DIH y en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, a partir de la visión negativa de CANI, en el sentido de que no constituyen disturbios, actos de violencia aislados y esporádicos u otros actos de naturaleza similar23. Asimismo se reitera la exigencia de conflicto armado prolongado, así como que no se precisa ni la determinación de una violencia ininterrumpida, de conformidad con la jurisprudencia del TPIY24, ni del control sobre parte de un territorio25.

15. Al contrario, la jurisprudencia de la CPI advierte que el criterio es el de una relación estrecha entre la conducta con las hostilidades, lo que desde luego no implica que el conflicto se entienda como la raíz de la conducta, ni que haya tenido lugar en medio de la batalla, sino que, la relación estrecha se refiere a la importancia del conflicto en la decisión del autor, su capacidad para cometer el delito o la forma en que finalmente tuvo lugar26. Y además, esta relación debe haber sido considerada por el autor para que

se pueda hablar de crimen de guerra, esto es, debe vincularse con el concepto moderno de culpabilidad, y no, como procede la Sección mayoritaria, haciendo un abordaje superfluo sobre las calidades de civiles de las víctimas, sin más.

16. La jurisprudencia constitucional, reiteradamente ha sentado que de conformidad con el artículo 29 Superior y como es preciso para garantizar los fines del Estado social y democrático de derecho, en todas las modalidades del derecho sancionatorio debe tener lugar la aplicación de los principios del derecho penal, incluyendo por supuesto “las garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada, que tienen como propósitos el respeto de los derechos fundamentales del individuo investigado y el control para que la potestad sancionatoria del Estado se realice escrupulosamente dentro del marco de sus competencias legales y constitucionales”27. 22 ICC. Trial Chamber III. Situation in The Central African Republic. Case Of The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo.

Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 21 March 2016, Nº ICC-01/05-01/08, párr. 126. 23 ICC. Trial Chamber III. Bemba Gombo. Judgment. 21 March 2016, párr. 137-141. Dicha decisión a su vez reitera en la materia, las sentencias de Lubanga (párr. 538) y Katanga (párr. 1187). 24 ICC. Trial Chamber III. Bemba Gombo. Judgment. 21 March 2016, párrs. 139 y 140. 25ICC. Pre-Trial Chamber II. Bemba Gombo. 15 June 2009, párr. 236. Pre-Trial Chamber II. Lubanga. 7 February 2007,

párr. 233 ss. 26 ICC. Trial Chamber III. Bemba Gombo. Judgment. 21 March 2016, párr. 142. 27 CC. Sentencia T-330/07, que a su vez reitera, entre otras, las siguientes decisiones: Sentencias C-155/02; C-306/96; C-280/96 y C-195/93. 8

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SOLICITANTE: JOSÉ MIGUEL AYALA MOLINA

17. De ahí que se exige la aplicación de un derecho signado por el principio democrático de culpabilidad, es decir que implique los siguientes elementos coexistentes: (a) un juicio de exigibilidad, o un comportamiento contrario a las normas jurídicas; (b) dentro de un proceso “que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado”28.

18. En contraste con lo señalado por la SA mayoritaria, cuando encuentra que la visión del nexo con el conflicto armado es más flexible en el TPIR, la jurisprudencia de la CPI ha reconocido con el vínculo estrecho (closely linked), no directo por supuesto, con el conflicto, ha sido dispuesto desde los tribunales penales internacionales ad hoc.

Observando dicha jurisprudencia, se ha expresado a trav