JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-172 15-mayo-2019

DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO. -principio de congruencia-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aplicación en trámite de apelación-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación-. DERECHO A LA DOBLE INSTANCIAno reformatio in pejus-.

IMPARCIALIDAD JUDICIAL -deberes del juez para garantizarla-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 172 DEL 15 DE MAYO DE 2019

Expediente : 2018150160100969E Radicado interno : 20181510413942

Interesado : Señor Juan Carlos RODRÍGUEZ AGUDELO

Bogotá D.C., 7 de junio de 2019 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que, aunque acompaño la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 172 de 2019, mi voto debe ser aclarado. Planteamiento

1. En el Auto TP-SA 172 de 2019, la SA de manera acertada confirmó la decisión adoptada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de no agrupar el caso denominado “27A” para efectos de la concesión del beneficio provisional de Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada (LTCA) al señor RODRÍGUEZ

AGUDELO, pues se pudo determinar que los hechos por los que se encuentra condenado se cometieron luego de su retiro definitivo del Ejército Nacional.

2. Sin embargo, en la parte motiva de la decisión se incluyeron, a partir del párrafo 30, cuestiones que considero no resultaban relevantes a la hora de tomar una decisión, y que sobrepasan la materia del recurso planteado. Descartada la calidad de compareciente obligatorio al verificar la línea de tiempo respecto a su pertenencia al Ejército Nacional y la comisión de la conducta, no debía la SA hacer un estudio del factor material de competencia, aspecto que resulta problemático de cara a una eventual solicitud de beneficios en la calidad de compareciente voluntario.

Del principio de congruencia en relación con el proceso penal transicional en general y el trámite de las apelaciones en particular

3. Respecto a los principios orientadores del procedimiento ante la JEP, el Acto Legislativo 1 de 2017 y la misma Ley 1922 de 2018, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”1 (negrita fuera del texto original).

Asimismo, el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, establece como principios que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el

condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales.

4. Las determinaciones en materia de procedimiento que ocupen a la Sección de Apelación y en general a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), deben contemplar adecuadamente tales principios, lo cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado. Particular atención merecen en función del asunto que ocupa a la Sección de Apelación, los principios de congruencia, el derecho de defensa y el debido proceso.

5. Tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como el Derecho nacional, recogen la trascendencia del principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se ha pronunciado sobre la relación del principio con el derecho de defensa y el debido proceso, a partir del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinando cómo su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio de congruencia o de coherencia, constituye una “base esencial del debido 1 AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y

Costas, Sentencia de 17 de noviembre de 2009, Serie C Nº 206, párr. 28; Caso García Prieto y otro vs. El Salvador. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Serie C Nº 2008; Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 65-68; Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C Nº 154, párr. 48. proceso”3, y que es exigible a lo largo de toda la actuación4. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba5.

6. En efecto, dicho principio guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la defensa6, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó7.

7. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte

resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados.

8. De otro modo, cuando se esgrimen afirmaciones que pueden contradecir la secuencia argumentativa general que antecede la decisión final, se podría presentar una posible desviación frente a lo discutido, constitutiva de una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, o cuando menos, una incongruencia con el carácter de obiter dicta que no tiene la entidad de ser tenida en cuenta como parte de la vinculatoriedad del precedente judicial que se construye para casos futuros8. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 9 de junio de 2004, MP. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 20134. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia SP14151-2016 de 5 de octubre de 2016, MP. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rad. 45647; Providencia de 8 de julio de 2009, MP. Julio Enrique Socha Salamanca, Rad.

31280. Lo antes dicho coincide con lo señalado por el legislador en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que sobre el principio en comento, señala: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012, MP. Alexei Julio Estrada.

6 En este sentido, el tribunal constitucional ha advertido que “no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado”. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. // (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”. Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso”. Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo 8 En ese sentido ha señalado la Corte Constitucional: “En ese contexto, esta Corporación ha entendido por precedente judicial

aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de

9. Quieren significar las anteriores consideraciones, que la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura, para esta SA el recurso de apelación, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

10. Resulta de importancia el principio de congruencia en relación con el recurso de apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de las y los administradores de justicia, sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales9.

De las consecuencias en el caso concreto

11. El haberse manifestado más allá de lo que demandaba el caso, pronunciándose sobre el factor material de competencia cuando por sustracción de materia se hacía innecesario tras haberse descartado el factor personal, podría acarrear consecuencias adversas que me permito advertir a continuación, dando cuenta, en concreto, de la trascendencia del yerro.

12. Sin pretender hacer ninguna calificación de los hechos y los argumentos presentados por el recurrente, se advierte la posibilidad, de conformidad con la

doctrina de la SA mayoritaria, de que éste solicite beneficios transicionales por la conducta punible identificada como 27A, alegando la calidad de compareciente un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.// Sin embargo, no todo aspecto de la sentencia se considerada vinculante, pues esta contiene una norma que se construye con ayuda de la narración y de la argumentación. La regla judicial se edifica con una cadena de motivaciones y razones que se usan para resolver un caso, por lo que la norma debe ser extraída del texto. Una sentencia se compone de tres elementos, como son: i) la decisión del caso o decisum; ii) las razones que se encuentran vinculadas de forma directa y necesaria con el fallo o ratio decidendi; y iii) los argumentos accesorios utilizados para ayudar a construir la narrativa judicial, conocidos como obiter dicta. De esos aspectos, sólo la ratio decidendi constituye precedente”. Corte Constitucional, Sentencia SU-068 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos. En lo que tiene que ver con las diferencias entre el carácter vinculante de la ratio decidendi y el criterio auxiliar que se la conferido a los obiter dicta, se ha definido por la Corte: “Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios auxiliares de

la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles (…)”. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Criterios que fueron reiterados en la Sentencia C-621 de 2015. Entre otras, también pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia T-714 de 2013, que a su vez confirma lo dicho en las sentencias T-773 de 2008; T-450 de 2001 y T-025 de 2002. 9 Devis Echandía, Hernando. (1996) Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Bogotá: Editorial ABC voluntario. Surgen entonces dos escenarios posibles que, si bien son excluyentes, resultan igualmente problemáticos.

13. El escenario inicial es que, la eventual solicitud se tenga por resuelta al haberse desestimado el cumplimiento el factor material de competencia por la SA, el cual es común para comparecientes obligatorios y voluntarios si se entiende como la vinculación de la conducta punible con el conflicto armado, razón por la cual no sería pertinente un nuevo análisis. De esta posibilidad podría surgir una doble lesión a garantías fundamentales, en primer lugar al derecho a la doble instancia, pues estaría la SA impidiendo que se diera una decisión por la SDSJ respecto a la posibilidad de admisión en la JEP como compareciente voluntario, autoridad funcionalmente encargada de esa materia en primera instancia.

14. Además, podría llegar a presentarse un perjuicio a la garantía de no reformatio in

pejus10, pues la situación del señor RODRÍGUEZ AGUDELO, como apelante único se vería agravada, toda vez que su interés con el recurso era ser beneficiado con la acumulación del caso 27A para el conocimiento de esta Jurisdicción y el reconocimiento de la LTCA, mientras que del trámite en segunda instancia no solamente se derivaría la negativa de esta solicitud sino además, la resolución adversa de un asunto que ni siquiera había sido discutido dentro del expediente y que le resulta más gravoso.

15. El otro escenario es que se considere que la alusión hecha en la providencia de la SA no puede ser tomada como una resolución ex ante de una posterior solicitud para ser admitido como compareciente voluntario. Ante un eventual arribo del expediente a esta SA, podría llegarse a considerar que los magistrados de la Sección mayoritaria emitieron un juicio de valor previo respecto a la acreditación del factor material de competencia.

16. Los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, así como los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura11 señalan que el compromiso del juez con su imparcialidad no se limita a poner de presente aquellos aspectos que puedan comprometerla. Igualmente se imponen deberes positivos de autocuidado, evitando, por ejemplo, contaminarse con la evidencia que pueda conocer fuera de 10 Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2017 MP. Cristina Pardo Schlesinger párr. 6.4 “[L]a garantía constitucional de la non reformatio in pejus, la cual es aplicable no solo a procesos punibles sino a otras ramas del derecho incluyendo la contenciosa

administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso. Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución.” 11 Ratificados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. Principio 8: En consonancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos y al igual que los demás ciudadanos, los miembros de la judicatura gozarán de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión, con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura. los canales judiciales, así como también de generar juicios de valor innecesarios a efecto de las decisiones que deba tomar.

17. Para animar la labor de determinación de criterios hermenéuticos para ser aplicados por la JEP, puede ser de utilidad que las consideraciones jurídicas no excedan los recursos presentados ni extrapolar la argumentación, para evitar potenciales perjuicios del mismo ejercicio jurisdiccional. Una realización primigenia implicaría desatar los recursos que funcionalmente deben conocerse, de conformidad con las limitaciones propias de esa actividad de conformidad con

los criterios constitucionales y del DIDH, decantando caso a caso, los principios y reglas hermenéuticas que deben orientar la labor de administrar justicia. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación [Firmado en el original]