JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-177 22-mayo-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN “DEBER/FACULTAD” DE CONCESIÓN OFICIOSA DE BENEFICIOS POR LA SDSJ. -Facultad oficiosa prolonga injustificadamente el término con que cuenta la SDSJ para resolver-. “DEBER/FACULTAD” DE CONCESIÓN OFICIOSA DE BENEFICIOS POR LA SDSJ. -Podría afectar el principio de tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo. “DEBER/FACULTAD” DE CONCESIÓN OFICIOSA DE BENEFICIOS POR LA SDSJ. - Situación de comparecientes que no acuden de manera directa ante la JEP sino que su ingreso es invocado por terceras personas. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD. - Vinculación con la determinación de un beneficio del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de no repetición-. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD. -Respeto del precedente constitucional. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD. -Corte Constitucional advirtió que en forma alguna la JEP podrá otorgar tratamientos incondicionados-.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN

ACLARACIÓN DE VOTO

DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE SECCIÓN TP SA 177 DE 2019

Bogotá D.C., 24 de julio de 2019

Expediente: 2018150160100809E Solicitante: José Alejandro FORERO BESIL Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar en su totalidad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 177 de 2019. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual Aclaro mi voto se resolvió la apelación formulada por el señor José Alejandro FORERO BESIL, contra la Resolución 001523 del 28 de septiembre de 2018, proferida por un despacho sustanciador de

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EXPEDIENTE: 2018150160100809E SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), que se abstuvo de resolver de fondo sobre la solicitud de suspender la orden de captura que ordenó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle) y también se abstuvo de resolver de fondo por cuanto el solicitante no acreditaba el factor personal previsto en la Ley 1820 de 2016.

Acerca del “deber/facultad” de concesión oficiosa de beneficios por la SDSJ

2. En la actualidad, la normativa autoriza a que la suspensión que puede operar en relación con los integrantes de la Fuerza Pública de conformidad con la normatividad vigente, tiene lugar sobre la ejecución de las órdenes de captura, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 706 de 2017. En este mismo sentido, el artículo 50 de la Ley Estatutaria de la JEP establece en relación con dichas personas, que la autoridad judicial correspondiente en unos casos, y en otros la Fiscalía, suspenderán las órdenes de captura en contra de aquellos “por conductas

punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno”1

3. En el párrafo 34 de la decisión mayoritaria, se explica por parte de la Sección que el estudio o la concesión del beneficio provisional no necesariamente involucra que este deba ser solicitado de manera expresa por quien se acoge a la JEP. Ello por cuanto se interpreta que, de la lectura del inciso 3 del artículo 48 de 1 “Artículo 6°. Suspensión de la ejecución de las órdenes de captura. En virtud del carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los requisitos legales, suspenderá las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública, en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. // Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida”.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100809E SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL la Ley 1922 de 2018, es dable concluir que los beneficios transicionales también son aplicables de oficio.

4. A propósito de esta aserción, hemos de manifestar que en nuestro salvamento de voto a la Senit 1 y a partir del párrafo 131, esta Magistrada se refirió a este deber/facultad que eventualmente cobija a la SDSJ. Es así que en el párrafo 132 del referido voto disidente concluimos que ese deber/facultad implicaría mayores cargas en cabeza de esa Sala de conocimiento y que aparte de ello refutaría la línea jurisprudencial de esta Sección mayoritaria en cuanto que, sobre la denegación de beneficios, ha incluido exigencias no establecidas por la ley aplicable al caso.

5. Pero no solo éstos fueron los cuestionamientos que se tuvo en esa ocasión.

También vislumbramos que tal facultad oficiosa tendería a una prolongación injustificada del término con que cuenta la SDSJ para resolver la LTCA. No hay que entrar en mayores análisis para advertir lo dispendioso del asunto, pues no solo se trata de solicitar información a todas y cada una de las autoridades que puedan tener a su cargo los procesos, sino también esperar las respuestas y estudiarlas, a fin de determinar en cuál de los diligenciamientos procedería la concesión del beneficio y esto en manera directamente proporcional con las personas que acuden ante la SDSJ.

6. Se determinó además en dicho voto disidente que, la situación planteada

eventualmente podría afectar el principio de tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo. Así se razonó en el susodicho salvamento: “a) Se trata de un deber/facultad de definición de status libertatis que se aplica, según el contenido de la Senit 01, sólo ante y en relación con las personas que arriban ante la SDSJ para la definición de competencias y la determinación de los beneficios provisionales. 3

EXPEDIENTE: 2018150160100809E SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL b) La jurisprudencia de la SA mayoritaria, particularmente en decisiones relativas a la SAI, concibe que compareciente es la persona sobre la cual la JEP ha reconocido su competencia. A partir de allí ha decidido inaplicar, en el mejor de los casos relativizar en extremo, exigencias del debido proceso legal como la defensa técnica2. Ahora, sólo en relación con la SDSJ, la SA señala un deber de verificar el status libertatis respecto de, dice la Senit: “el compareciente o quien pretende serlo”3. Es decir, mientras las personas que sustentarían la competencia personal de la JEP en su pretérita calidad de exintegrantes o colaboradores de las FARC, no tienen derecho a que se les garantice la defensa técnica y deben acreditar los ámbitos competenciales de la Jurisdicción con un mayor nivel de exigencia4, sin que se les garantice la asistencia letrada que exige el bloque de constitucionalidad; las personas que solicitan beneficios provisionales ante la SDSJ, en su mayoría servidores públicos, tengan no sólo un “amplio derecho” a ingresar a la JEP, como

lo ha sostenido la SA mayoritaria, sino también a que la SDSJ realice el “imperativo de determinar si el compareciente o quien pretende serlo se encuentra afectado con alguna restricción de libertad y, si ese es el caso, disponer lo pertinente de acuerdo con la legislación transicional”5.

7. Aparte de lo anterior se agregó que en la Senit 01 no se previeron situaciones en las cuales los comparecientes no acuden de manera directa ante la JEP sino que su ingreso es invocado por terceras personas. Para esta hipótesis se ratificó que la concesión de beneficios provisionales se debe realizar de manera potestativa y no como un deber, de acuerdo a lo planteado en sentencia interpretativa aludida.

8. Lo anterior nos lleva a concluir las razones por las cuales los beneficios transicionales no deben ser aplicados de manera oficiosa. No solo por implicar mayores cargas en cabeza de las Salas de conocimiento sino que, aparte de ello, sería opuesta a la línea jurisprudencial mayoritaria de esta Sección en cuanto que, sobre la denegación de beneficios, ha incluido exigencias no establecidas por la ley aplicable al caso. 2 Ver entre otros, los siguientes votos disidentes de la Mag. Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 152/19; AV Auto 145/19; AV Auto 128/19; SV Auto 095/18; AV Sentencia 043/19; SV Auto 132/19; SV Auto 136/19; AV Sentencia 054. 3 Senit 01, párr. 27 4 Nivel intermedio es denominado por la SA 5 Senit 01, párr. 27

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SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE: 2018150160100809E SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL Naturaleza y condiciones del régimen de condicionalidad

9. Con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, la Corte Constitucional ha reiterado que los beneficios establecidos en la segunda normativa, son medidas enmarcadas en un escenario de justicia transicional, esenciales para “hacer viable el Acuerdo Final y propiciar la reconciliación nacional”.

Se trata de beneficios que “recaen sobre conductas prohibidas y castigadas penalmente”, pero que resultan “necesarios con fines de reconciliación”.

10. En dicho análisis de la Corte Constitucional se observan tres premisas centrales: (i) “debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador”, y (iii) se precisa “velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva integral”.

11. La jurisprudencia constitucional ha subrayado que el tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo, diferenciado y simétrico es un conjunto de reglas que en el marco de la justicia transicional, buscan contribuir a la finalización del conflicto armado no internacional, otorgando beneficios a los responsables para no generar desequilibrios entre los distintos actores del conflicto y garantizar

asimismo su seguridad jurídica en el contexto de un debido proceso. Dicho tratamiento evita que la forma de justicia transicional que se aplica se convierta en un mecanismo de venganza política, promueve el cierre integral del conflicto y propicia la reconciliación a partir del robustecimiento del Estado de Derecho. 5

EXPEDIENTE: 2018150160100809E

SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL

12. De esta forma, el Estado, expresando un inicio de cumplimiento del Acuerdo Final para la Paz (AFP), en procura de una paz estable y duradera construida sobre la centralidad de las víctimas, estableció que, satisfechas ciertas condiciones, procedería la libertad como beneficio provisional hasta tanto se resolviera de fondo la situación jurídica de los comparecientes. Ello, desde luego, refleja la superación de una compresión de justicia retributiva, que además se debe desarrollar a la luz del derecho a libertad en el contexto del principio de debido proceso y por ende de la seguridad jurídica, y finalmente, se vincula con un régimen de condicionalidad.

13. Dicho régimen de condicionalidad a su vez se refiere, en términos generales, a la satisfacción de los derechos de las víctimas. Se trata de una normativa que, de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-007 de 2018:

(i) busca satisfacer los derechos de las víctimas; (ii) se fundamenta en la búsqueda de la verdad y la reconciliación por lo que el reconocimiento de los beneficios no tiene carácter incondicional; (iii) el régimen de condicionalidad presenta exigencias de acceso y de mantenimiento, que también son aplicables

respecto de los beneficios que fueron concedidos por autoridades judiciales que no integran la JEP; (iv) se vincula, principalmente, con la calidad de beneficiario del respectivo compareciente obligatorio; y (v) se rige por los siguientes criterios: “(i) dejación de armas; (ii) obligación de contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de reincorporación a la vida civil de forma integral; (iii) obligación de aportar verdad plena en los términos del artículo transitorio 5 del artículo 1 del A.L. 01 de 2017; (iv) garantizar la no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos, o delitos de ejecución permanente, después del primero (1º) de diciembre de 2016, en particular, conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los cultivos de uso ilícito y sus derivados; (v) contribuir a la reparación de las víctimas, y en particular a decir la verdad en relación con los procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de bienes y activos; y, (vi) entregar los menores de edad, en particular las obligaciones 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100809E SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL específicas establecidas en el numeral 3.2.2.5. del Acuerdo Final.” (negrillas fuera del texto original).

14. Si bien el régimen de condicionalidad está sometido a exigencias previas para el acceso a los respectivos beneficios, también es necesario diferenciarlas de aquellas que sólo pueden realizarse, una vez han sido adoptadas dichas figuras propias del tratamiento especial (para el sostenimiento de los beneficios). Asimismo,

debe mencionarse que el régimen de condicionalidad referido al sostenimiento de los beneficios, se enlaza con la observancia de determinados deberes una vez aquellos han sido reconocidos.

15. Para alcanzar el beneficio, el régimen de condicionalidades mínimo se configuraría por cuestiones como la suscripción de un acuerdo final de paz, hacer dejación de las armas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de niñas, niños y adolescentes que han sido reclutados forzadamente, en el caso de las FARC-EP. Mientras que en el caso de otros comparecientes, se trataría de la exteriorización inicial del compromiso de aportar a los derechos de las víctimas, a través del acta de compromiso y el respectivo programa de satisfacción de los derechos de las víctimas.

16. Asimismo deberá tenerse presente que en punto de los comparecientes obligatorios, el régimen de condicionalidad también debe comprender medidas específicas en relación con quienes han recibido los beneficios.

17. Por ahora debo insistir en que a partir de la centralidad de las víctimas y del derecho a un debido proceso de los destinatarios de los beneficios, la Corte armonizó los estándares de su aplicación respecto de los diversos comparecientes en los siguientes términos: (a) señalando que el cumplimiento de

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EXPEDIENTE: 2018150160100809E SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas “se exigirá a los beneficiarios” durante la vigencia de la JEP; (b) determinando que el incumplimiento se configuraría tras los requerimientos del Tribunal para la Paz

de participar en el programa de reparación a las víctimas o el llamado a acudir al SIVJRNR, siempre y cuando “no se presente justificación”; (c) y determinando que dicha explicación deberá ser evaluada por la JEP.

18. Cabe anotar así mismo que en la sentencia C-674 de 2017, la Corte Constitucional advirtió que en forma alguna la JEP podrá otorgar tratamientos incondicionados: “Así las cosas, este régimen presenta las siguientes particularidades: (i) primero, tiene un carácter integral y comprensivo, en tanto que se extiende a todos los componentes del régimen sancionatorio especial establecidos para las conductas cometidas en el marco del conflicto armado; de esta suerte, el acceso y el mantenimiento de todos los tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías especiales, se encuentran supeditados al aporte en los demás componentes del sistema, relativos a la verdad, a la reparación y a la no repetición, todo dentro de la lógica de que las renuncias del Estado en su rol de persecución y represión del fenómeno criminal, y las renuncias de la sociedad y de las víctimas a que se sancionen las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario son admisibles únicamente si se encuentran compensadas con ganancias proporcionales y efectivas en los demás componentes del sistema transicional; (ii) segundo, la condicionalidad se extiende tanto al acceso como al mantenimiento de todos los elementos del régimen penal especial, de modo que las contribuciones a la verdad, a la reparación integral a las víctimas y a la implementación de garantías de no

repetición son necesarias no solo para obtener el tratamiento penal diferenciado, sino también para permanecer en él; y a su turno, el incumplimiento de las condiciones no solo impide acceder a los tratamientos diferenciales, sino que también implica la pérdida, no de la competencia de la JEP, sino de los tratamientos especiales, con sujeción al principio de gradualidad; (iii) tercero, el régimen se estructura en función de los principios de proporcionalidad y de gradualidad, en el sentido de que el nivel de contribución a la verdad, a la reparación y a la no repetición determina, al menos parcialmente, la magnitud de los beneficios susceptibles de ser otorgados, y en el sentido de que la dimensión y la gravedad del incumplimiento de las condiciones determina el alcance de la pérdida del tratamiento especial.”6 6 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. Párr. 5.5.1.1. 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100809E

SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL

19. Dados los anteriores argumentos, reiteramos nuestra postura consistente en que el régimen de condicionalidad es un requisito para el sometimiento y el otorgamiento de los beneficios provisionales a todos los comparecientes, incluso a los miembros de la fuerza pública, contrario a lo sostenido por la Sala Mayoritaria en el numeral “2) Régimen de condicionalidad” de la providencia cuya aclaración de voto es objeto de este pronunciamiento.

De la acumulación de procesos.

20. Tampoco se puede compartir la decisión relativa a “ORDENAR” a la SDSJ

que analice la posibilidad de la acumulación de los procesos del que trata la impugnación junto con el que adelanta la Fiscalía 41 del Dirección Nacional Especializada Contra las Violaciones a los DDHH, bajo el radicado 7068.

21. La definición de acumulación de procesos, no podría ser posible sin avocar conocimiento. En efecto, los criterios de conexidad procesal siempre han tenido como fundamento que los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente, como así lo expresan el inciso segundo del artículo 50 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 89 de la Ley 600 de 2000. La aplicabilidad de dichas normas emerge del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018. Si bien allí se hace referencia al Código General del Proceso, las normas sobre acumulación que allí se expresan tienen más un contenido de derecho privado, razón por la que se aplicarán aquéllas, también en el entendido de que en manera alguna riñen con los principios rectores de las garantías del debido proceso vinculadas con el derecho penal dentro de la justicia transicional.

22. Así mismo, el artículo 20 de la Ley 1592 de 2012, también señala que “Para los efectos procesales de la presente Ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la Ley. (…)” . Todo ello para llevar a cabo

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EXPEDIENTE: 2018150160100809E SOLICITANTE: JOSÉ ALEJANDRO FORERO BESIL los fines del proceso, es decir, para adoptar en la decisión todos los extremos, de

acuerdo con las imputaciones fácticas y jurídicas que resulten de las diferentes acumulaciones.

23. Como puede concluirse del texto de dichas normas, el objetivo final de que la justicia penal ordinaria o, en este caso la especial, realicen un acopio de procesos, está en función de decidirlos bajo un mismo supuesto o cuerda procesal.

Esto además disminuye el desgaste para la administración de justicia y logra fines como los de una pronta y cumplida justicia y el análisis en lógica de macrocriminalidad. En la JEP como escenario de justicia transicional, la acumulación de procesos es, por antonomasia, un mecanismo para llevar adelante los asuntos que eventualmente deban llevarse conjuntamente, por varias razones; especialmente las establecidas en los numerales 51 de la Ley 906 de 2004. Pero la teleología de las normas reguladoras de la figura va más allá que la simple acumulación de procesos por el solo prurito de hacerlo. Al contrario, cualquier decisión que se tome al respecto debe ir encaminada a que la acumulación, especialmente por factores de conexidad procesal, tenga como fin el que los asuntos sean tramitados y fallados conjuntamente. Pero si no tienen un fin específico, el que solo surgiría de Avocar conocimiento, ningún objeto tiene una orden en este sentido. En los anteriores términos dejo sustentado mi ACLARACIÓN DE VOTO. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 10