JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-199 11-junio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080101043E

FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA DESCRIPTORES: DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -calidad de combatienteDERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -noción de grupo armado organizado-. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -características diferenciales del procedimiento penal ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - la Jurisdicción Especial para la Paz, administra justicia de manera transitoria y autónoma. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial. NO COMPLEMENTARIEDAD DE OTRAS JURISDICCIONES. - objetivo del trámite penal especial de Justicia y Paz.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 199 DEL 11 DE JUNIO DE

2019 Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020).

Expediente: 2018120080101043E Solicitante: Fabio César MEJÍA CORREA Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la Sección mayoritaria, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales Aclaro mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de confirmar la Resolución No. 2296 del 3 de diciembre de 2018 de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), por medio de la cual rechazó, por falta de

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EXPEDIENTE: 2018120080101043E FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA competencia personal, la solicitud de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) presentada por el señor Fabio César MEJÍA CORREA.

Planteamiento

1. El Auto proferido por la SA advierte que el modelo de justicia transicional aplicable a los grupos paramilitares es el desarrollado mediante la Ley 975 de 2005 (o Ley de Justicia y Paz) y no el marco normativo que se desprende y desarrolla al Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, pareciera dejar abierta la posibilidad del ingreso de miembros de grupos paramilitares a esta Jurisdicción Especial1, remitiéndose a asuntos previos resueltos por esta Sección que han versado sobre la misma temática y respecto de los cuales, como en esta ocasión, he debido aclarar el sentido de mi voto2.

2. Dichas afirmaciones, cuya trascendencia interpreto como necesarias por su posible incidencia en la eventual construcción de la doctrina de la JEP, se expresan en relación con la potencial competencia de la JEP respecto a integrantes de grupos paramilitares.

El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

3. La JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente3. Es decir, no puede ser considerada juez natural, ni, 1 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 160 de 2019. Párr. 10. “Para la Sección, el estándar o

esquema de justicia transicional aplicable a los integrantes de los grupos paramilitares es, en principio, el contenido en la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz y no el previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y demás normas legales y reglamentarias que lo desarrollan” (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, párr. 13 “De manera que para la Sección y la Corte Constitucional, ninguna de las categorías de comparecientes a la JEP -obligatorios ni voluntarioshace referencia explícita ni implícita a los integrantes de grupos paramilitares, circunstancia que, en principio, indica que no pueden admitirse al componente judicial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) por no existir norma expresa que lo permita. Ello fue señalado con acierto por la SDSJ en la resolución impugnada” (Negrilla fuera del texto original). 2 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 57 (esp. párrs. 61, 67 y 68) y Auto TP-SA 63 de 2018 (esp. párrs. 31, 36 y 38). 3 A partir del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación con actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, y en 2

EXPEDIENTE: 2018120080101043E FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA por tanto, puede ejercer competencia, sobre personas que no están incluidas

expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia transicional.

4. La Corte Constitucional en su Sentencia C-674 de 2017, donde revisó el Acto Legislativo 01 del mismo año, abordó algunas de las discusiones relativas a la competencia de la JEP sobre terceros. Para dichos efectos, transcribió las intervenciones que tuvieron lugar en la Comisión Primera de la Cámara, desde las reflexiones del Acto Legislativo 02 de 2016 en el cual se trató cercanamente la participación los combatientes paramilitares desmovilizados. En el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), esta posibilidad, según se desprende de las palabras del Ministro de Justicia de ese entonces, se restringía a que fueran invitados, por ejemplo, a la Comisión de la Verdad.4

5. Como he venido reiterando a través de mis votos disidentes5, de conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades que han sido determinadas constitucionalmente en el Acto Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP)6 y robustecidas por la jurisprudencia constitucional. particular, la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, que la competencia prevalente se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos cometidos por causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto

armado. Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 y 198. Es por ello que concluye que la conexidad de los hechos con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia prevalente de la JEP. Sentencia C-080 de 2018, págs. 199 y 206. 4 Entre las múltiples intervenciones realizadas en esta instancia legislativa se destacan las siguientes: “La Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa, Ministro de Justicia y del Derecho: (…) ¿Quiénes participan en el Sistema Integral? Participan los agentes del Estado, participan obviamente los Guerrilleros, podrán participar Paramilitares desmovilizados, en el caso de que sean invitados por ejemplo a la Comisión de la Verdad, y participarán obviamente los terceros civiles.” Citado en el aparte “(xxvii) Del artículo transitorio 16 y del inciso 3 del artículo transitorio 12”. Referido a su turno en el pie de pág. 664. 5 Ver, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de Sección de Apelación TP SA 015 del 8 de agosto de 2018. 6 El tribunal constitucional ha sintetizado estas peculiaridades bajo los siguientes aspectos: (i) se trata de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional en un contexto de justicia transicional (Sentencia C-080 de 2018, pág. 200); (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y

geográfica, así como en relación con su ejercicio preferente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente. (Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.4.5, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-080 de 2018, pág 202). De igual manera, como fue pactado en el AFP por las partes (acápite 5.1.2, numeral 2) y consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 (numeral segundo del artículo transitorio 5), la JEP persigue los siguientes objetivos: (i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; (ii) ofrecer verdad a la sociedad 3

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6. Desde luego que no es posible desconocer algunas características compartidas entre la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), la JEP y el procedimiento penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal7. Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio del poder punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP, concernientes a la realización de los derechos de las víctimas8.

7. Sin embargo, la JEP constituye un sistema con características y lógicas diversas del procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO. Es preciso recordar entonces las características que respecto de la JEP ha decantado la Corte Constitucional tanto en las Sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018: (i) se trata de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros colombiana; (iii) proteger los derechos de las víctimas; (iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y (v) adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado no internacional, respecto de hechos cometidos por causa, con ocasión y en relación directa con el mismo, en especial respecto de conductas que pueden llegar a considerarse graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al derecho internacional humanitario, así como potenciales crímenes internacionales.

Se debe destacar que, la JEP no puede llegar a aplicar ni a interpretar la normativa de modo que anule los derechos de las víctimas, los derechos de los procesados, como tampoco constituirse en fuente de inseguridad jurídica. Los susodichos objetivos tienen su desarrollo en el establecimiento de condiciones que restringen el acceso a quienes desean comparecer ante la JEP, y dichas exigencias hacen relación a los ámbitos de competencia, además, parte de la propia suscripción del acta de compromiso. Los ámbitos de competencia fueron advertidos de entrada, en los numerales 23, 32 y 44 del punto 5.1.2. del AFP, y desarrollados en el ya referido artículo transitorio 5° del Acto

Legislativo 01 de 2017. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203. 8 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018. 4

EXPEDIENTE: 2018120080101043E FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación con su conformación, ejercicio preferente, exclusiva y excluyente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente9.

8. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha admitido que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados antes del año 2005, se tienen los procedimientos penales especiales de Justicia y Paz10 y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación11, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los

beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”12.

9. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que la justicia es uno de sus presupuestos permanentes13 a través de diversas jurisdicciones14. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del SIVJRNR, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un escenario que busca realizar el tránsito dado de un escenario de conflicto armado no 9 En la Sentencia C-080 de 2018, el tribunal constitucional señaló que no obstante su funcionamiento autónomo e independiente, existe un deber de colaboración armónica con otras jurisdicciones para el desarrollo de su labor, lo que le permite requerir, y a las restantes jurisdicciones les incumbe el deber de colaborarles para el desarrollo de sus funciones. Sentencia C-080 de 2018, página 203. 10 Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012. 11 Ley 1424 de 2010. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Pág. 200. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 200.

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EXPEDIENTE: 2018120080101043E FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA internacional a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.

10. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial del poder público15. También difieren en su origen, dado que la constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un Acuerdo Final de Paz (AFP). Debe destacarse que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz.

11. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017, y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, así: Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza

Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y, por otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social16. 15 Y así lo ha expresado la Corte Constitucional “(…) la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama Judicial”. El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que los magistrados y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la sentencia C-674 de 2017, la Corporación señaló que este órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En consecuencia, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia. Sentencia C-080 de 2018, pág. 202. 16 Obsérvese, entre otras posibilidades, que la determinación del ámbito personal de las personas procesadas o condenadas por hechos relativos a la protesta social o en el marco de disturbios, muestra que los ámbitos pueden presentarse entrelazados. 6

EXPEDIENTE: 2018120080101043E FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el

proceso de dejación de armas. Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales y disturbios.

12. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se precisa considerar dos aspectos. i) el alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal; y, ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes se dirige la competencia de esta jurisdicción. i) Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado.

13. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos grupos armados organizados al margen de la ley, a la celebración de un AFP17.

14. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de grupos armados organizados (GAO) hace relación directa con la suscripción de un acuerdo final de paz; entonces, las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos

17 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551. 7

EXPEDIENTE: 2018120080101043E FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se circunscriba a los miembros de GAO que, de forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares características18.

15. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de GAO en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

16. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).

17. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra19, lo que se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia 18 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 32. 19 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442).

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FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA material de este y a partir de su estructuración y actuaciones20. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que se demande reciprocidad21. Entonces se colige que, en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes22.

18. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados23. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra 20 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné. International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424) 21 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)”. En relación con las características del

CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto

armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 22 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 23 PAII, párrafo 1 del artículo 1. 9

EXPEDIENTE: 2018120080101043E FABIO CÉSAR MEJÍA CORREA en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional24, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción25. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

19. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal

Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación26. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes27. 24 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 25 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean

Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18. 26 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT-0482-T, párs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene una estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos de prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July

1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss. 27 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.

ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr. 88 ss. 10

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20. Finalmente, como lo he observado en otros votos disidentes28, debe recordarse que el principio de distinción, nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional29. Ahora bien, quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados combatientes, es decir, aquellas personas que, bajo el principio de distinción, no son titulares de la protección que el

derecho internacional de los conflictos armados reconoce a los civiles30. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continúa es participar directamente en las hostilidades31, lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes32. iii) Carácter de los grupos armados al margen de