JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-205 19-junio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. LIBERTAD CONDICIONADA -Cumplimiento del ámbito material-. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 205 DEL 19 DE JUNIO DE

2019 Bogotá D.C., 13 de agosto de 2019

Expediente: 20181510080942

Solicitante: Abenago NORIEGA NUÑEZ Con el respeto acostumbrado y compartiendo la decisión adoptada por la Sección de Apelación (SA), en esta oportunidad, aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 205 de 2019 respecto al sentido que allí se da a la aplicación de diferentes intensidades de análisis sobre el factor material de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP); esto relacionado con las conductas cometidas dentro del marco del conflicto armado interno y sobre la concesión de beneficios provisionales.

Planteamiento

1. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, se resolvió la impugnación presentada por el señor Abenago NORIEGA NUÑEZ, contra la Resolución SAI-LCXBM-041-2019 de 17 de enero de 2019, proferida por un despacho sustanciador de la

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EXPEDIENTE: 20181510080942

SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Sala de Amnistía e Indulto (SAI) de la JEP, mediante la cual se le negó el beneficio de libertad condicionada (LC), establecida en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

2. A pesar de que el apelante fue acreditado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), dicha certificación no fue suficiente para probar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, y lograr el otorgamiento del beneficio provisional de la LC, pues la conducta no mostró, al menos tangencialmente, que se hubiese ejecutado por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

3. Como corolario de lo anterior, la Sala estuvo de acuerdo en confirmar la decisión del a quo, al no darse los presupuestos establecidos en la ley para otorgar el beneficio provisional pedido; sin embargo, dentro de la parte motiva de la providencia, al hacer el análisis sobre el cumplimiento de los supuestos para el ámbito material, se le sujetó a una valoración de intensidad media para negar la libertad condicionada.

El análisis del factor material para los efectos de la libertad condicionada en aplicación del estándar medio de intensidad.

4. La Sección en el auto objeto de mi aclaración debía determinar si se cumplía con el factor material de competencia necesario para la concesión del beneficio de libertad condicionada solicitada por el señor Abenago NORIEGA NUÑEZ en su calidad de miembro de las extintas FARC-EP acreditado por la OACP. En ese sentido, debía determinar si los elementos de prueba existentes permitían afirmar que las conductas1 por las cuales fue condenado el señor NORIEGA tenían relación directa o indirecta con el conflicto armado. 1 El señor NORIEGA NUÑEZ fue condenado como coautor del delito de homicidio agravado, en concurso material

y heterogéneo con los delitos de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de defensa personal y utilización ilegal de uniformes e insignias. 2

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SOLICITANTE: ABENEGO NORIEGA NUÑEZ

5. Como se advirtió en precedencia, al hacer el análisis de la conducta desplegada por el señor NORIEGA NUÑEZ, se pudo determinar que ésta nada tuvo que ver con conflicto armado, toda vez que tuvo como origen un acuerdo económico determinado por señor Arenas Otálora y donde primaron razones personales. No obstante, tal como lo he sostenido en oportunidades anteriores2, mi distanciamiento en la argumentación de la Sala mayoritaria se remite a la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

6. En el caso específico se plantea que la Sección realizaría un examen de “un nivel medio de intensidad” para el análisis del ámbito material como uno de los supuestos para la concesión del beneficio de LC. En los siguientes términos la Sección mayoritaria justificó el acogimiento de dicho nivel: La SA también se ha pronunciado respecto del alcance del análisis que se debe efectuar al momento de verificar el cumplimiento del requisito material para conceder LC -. Así, la Sección, mediante Auto TP-SA 105 del 23 de enero de 2019, señaló que: En cuanto al análisis del requisito material (…), implica una verificación de conexidad -por una relación directa o indirectacon el conflicto armado no internacional al que se le puso

fin con la suscripción del Acuerdo Final de Paz; comprobación que requiere una labor de apreciación con sujeción a un nivel medio de intensidad, por cuanto se está decidiendo sobre la concesión de un beneficio de carácter provisional, y no de uno definitivo. Esto significa que para la cuestión sometida a conocimiento de la Sección de Apelación se resuelva favorablemente, las pruebas disponibles deben ser, si no plenamente demostrativas, al menos sí ofrecer un aceptable grado de persuasión a la luz de un estándar medio de prueba, en relación con el enunciado según el cual la conducta atribuida al compareciente fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Para ello debe evaluarse el contexto de las conductas y analizarse las motivaciones, condiciones y circunstancias adyacentes de todos los involucrados, para descubrir si aquellas logran inscribirse en la lógica de la confrontación armada3.

7. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el conflicto armado puede resultar contradictoria con 2 Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018; entre otros. 3 Párrafo 20 del Auto respecto del cual Aclaro el Voto.

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SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial, y además implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales

autónomas.

8. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguiente términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados4.

9. Así, el beneficio de libertad condicionada regulado en el marco normativo transicional propende por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica de los excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex-ante; de ahí que sea discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio.

10. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte

Constitucional5, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: 4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 5Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287 4

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SOLICITANTE: ABENEGO NORIEGA NUÑEZ Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

11. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral6.

12. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción. Asimismo acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

13. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos 6 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”.

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EXPEDIENTE: 20181510080942

SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un

examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado.7

14. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales, sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera.

Por las razones expuestas, aclaro mi voto sobre la parte considerativa de la sentencia. Con toda consideración, [Firmado en el original] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación Tribunal para la Paz. 7 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018. 6