JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-208 19-junio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -requisitos-. LIBERTAD CONDICIONADA -el ánimo de enriquecimiento personal ilícito no la excluye-. AGENTES DEL ESTADO -requisito material-. AGENTES DEL ESTADO -el ánimo de enriquecimiento personal ilícito excluye los beneficios de la JEP-. ÁNIMO DE LUCRO PERSONAL -efectos diferentes al ánimo de ánimo de enriquecimiento personal ilícito en el marco normativo de la JEP-. ÁNIMO DE LUCRO PERSONAL -excluye el carácter político del delito-. TRATAMIENTO SIMÉTRICO, DIFERENCIADO, EQUITATIVO, EQUILIBRADO Y SIMULTÁNEO -implica reconocer la calidad de garante de los agentes del Estado-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 208 DEL 19 DE

JUNIO DE 2019

Bogotá D.C., 13 de agosto de 2019 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales, aunque acompaño la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 208 de 2019, debo aclarar mi voto. Planteamiento

1. Coincido con la decisión en este caso, en tanto confirmó la providencia de primera instancia, adoptada por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la JEP, que negó el beneficio provisional de la libertad condicionada (LC), por tratarse de un asunto en

el cual, tras la revisión del material probatorio disponible, no se revela conexidad de la conducta con el conflicto armado interno no internacional.1

2. Sin embargo, me distancio de la inclusión que hizo la Sección mayoritaria, en el auto en cuestión, del argumento según el cual, en el análisis del requisito material, para conceder la LC, podría ser exigible que el ánimo de enriquecimiento personal ilícito no haya sido determinante en la comisión de la conducta. Esto, en tanto ello se opone directamente a lo definido en el AL 1 de 2017, que establece tal exigencia sólo respecto a los agentes del Estado, esto es, respecto de los agentes miembros de la Fuerza Pública 1 Cuaderno JEP, ff. 98 al 103. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 2018 del 19 de junio de 2019.

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SOLICITANTE: JOSÉ ANDRES RODRÍGUEZ ALTAMAR

(FP), quienes son comparecientes obligatorios ante la JEP, y de los agentes no miembros de la fuerza pública (AENMFP), quienes son comparecientes voluntarios ante la JEP. Requisitos para el otorgamiento del beneficio provisional de libertad condicionada

3. Como lo definen la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017, el compareciente debe cumplir de manera concurrente, los requisitos señalados en la: temporal, personal y material, y suscribir un acta comprometiéndose a someterse a la JEP y cumplir las condiciones del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR), informar a la JEP sobre todo cambio de residencia, y no salir del

país sin previa autorización de esta Jurisdicción Especial2.

4. Respecto al ámbito personal, se ha sostenido que el mismo está definido en los artículos 17, 22, 29, de la Ley 1820 de 2016, a los que remite el artículo 35 de la misma norma y el artículo 6 del DL 277 de 2017, esto es “(…) (i) que haya sido condenado, procesado o investigado por pertenecer o colaborar con las FARC-EP; esté enlistado como miembro acreditado de dicha organización; iii) se le profiera una sentencia condenatoria por una conducta punible que cumpla con los requisitos de conexidad y en la que se haya indicado su pertenencia a las FARC-EP, así no se le reprochara un delito político; (iv) haya sido investigado, procesado, condenado por cometer delitos políticos o conexos, sin importar que no esté reconocido como miembro de las FARC-EP pero siempre y cuando el proceso y su sanción derivaran de su supuesta colaboración o pertenencia al grupo subversivo; v) o incurriera en delitos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos. (…)”3.

5. En cuanto al ámbito material, cabe referir que tal como lo definen los artículos 5° y 6° transitorios del AL 01 de 2017, la JEP conocerá, con competencia prevalente, de las “conductas cometidas (…) por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, (…)”. Por su parte, la Ley 1820 de 2016, que regula la LC, en los términos definidos por la Corte Constitucional4, establece en su artículo 2° que tal ley se aplicará

respecto a “conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (…)”5 y que la LC aplica respecto a los delitos políticos (arts. 35 y 15) y los conexos definidos explícitamente por la misma Ley o en función de la aplicación que la SAI haga de los criterios definidos en la norma (arts. 35, 16, 23, 24 y 8). 2 En ello existe una interpretación consolida del Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 002, 003, 013, 016, 024, 025, 026, 035, 039, 067 y 070 de 2018 y Autos TP-SA 108, 115 y 127 de 2019. 3 Ley 1820 de 2016, artículos 17 y 20, por reenvío del artículo 35 de la misma norma. Ver: Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 067 de 2018, párr. 19 y Auto TP-SA 127 de 2019, párr. 28. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. 5 De acuerdo al mismo artículo 2 de la Ley 1820, dicha norma también se aplicará a las conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRES RODRÍGUEZ ALTAMAR

6. Finalmente, sobre el ámbito temporal, se ha dado aplicación a lo establecido en el AL 01 de 20176, la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017, en tanto los hechos

de competencia de la Jurisdicción Especial para la concesión de la LC, serán los cometidos antes del 1° de diciembre de 20167. Requisito material y ánimo determinante de enriquecimiento personal ilícito

7. Respecto al ámbito material, que es el que concitó a la SA en esta oportunidad para analizar el caso del señor Rodríguez Altamar8, cabe referir que esta sección venía dando aplicación consistente9 a lo normado por el AL 1 de 2017, en tanto diferenciaba la exigencia a los agentes del Estado, para satisfacer el factor material, de que las conductas por las que comparecieran y solicitaran los beneficios a la jurisdicción especial no hubiesen tenido como ánimo determinante el enriquecimiento personal ilícito. En efecto, el acto legislativo mencionado específicamente y de manera exclusiva hace dicha exigencia respecto tales agentes10. Así, la SA determinó en su momento que: Someter ante la JEP una conducta cometida en la condición y el rol de agente estatal, integrante o no de la Fuerza Pública, tiene implicaciones normativas distintas de las que se derivan de presentar ante esta Jurisdicción un hecho punible ejecutado en una condición diferente, bien sea como integrante o colaborador de las FARC-EP o como tercero civil. Una de ellas, pero no la única, es que la ejecución del hecho punible 6 En especial, de acuerdo con lo definido en el artículo 5° transitorio de dicha norma. 7 Tribunal para la Paz. Autos TP-SA 016 de 2018, párr. 23; TP-SA 119 y 120 de 2019, párr. 24 y 11, respectivamente. 8 Cuaderno JEP, f. 99, párr. 11.

9 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 031 y TP-SA 089 de 2018 y TP-SA 147 de 2019. 10 En efecto el AL 1 de 2017 sólo hace alusión a la materia en los siguientes términos: “Artículo transitorio 17. Tratamiento diferenciado para Agentes del Estado. El componente de Justicia del SIVJRNR también se aplicará respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado. Se entiende por Agentes del Estado a efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como Miembro de las Corporaciones Públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus Entidades Descentralizadas Territorialmente y por Servicios, que hayan participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas, relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado. Para que tales conductas puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, estas debieron realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno, y sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser éste el determinante de la conducta delictiva” (negrilla fuera del texto). De otro lado, dentro del capítulo VII del acto legislativo, aparatado que define las normas aplicables a los miembros de la

fuerza pública, se establece: “Artículo transitorio 23. Competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva. (…)”. (negrillas fuera del texto). Al definir el alcance de dicho capítulo VII, el AL estableció: “Artículo 21. Tratamiento diferenciado para miembros de la fuerza pública. (…) En consecuencia, las normas contenidas en este capítulo serán aplicables únicamente a los miembros de la Fuerza Pública respecto de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, sin perjuicio de la aplicación respecto de ellos de las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores, siempre que no sean contrarias a la naturaleza de las contenidas en este capítulo” (negrillas fuera del texto). 3

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRES RODRÍGUEZ ALTAMAR por un agente estatal en condición de tal no puede haber estado determinada por el ánimo de obtener un enriquecimiento personal ilícito, ya que si esto fe lo determinante de la acción, entonces la JEP sería incompetente para conocerla (AL 1/17 arts trans (sic) 17 y 23). Sin embargo, este elemento negativo de la competencia de la JEP no está contemplado para integrantes o colaboradores de las FARC-EP, ni para terceros civiles (AL 1/17 arts trans (sic) 5 y 16). Quienes delinquieron en estas

últimas condiciones pueden estar sometidos obligatoriamente a la JEP o acogerse voluntariamente a ella, según el caso, sin que el hecho de haber estado determinados por el ánimo de enriquecerse ilícitamente lo impida. Desde luego, la concurrencia o no de tal móvil puede incidir en la clase de beneficios que les son aplicables, pero la existencia o no de tal animosidad no incide, para ellos, en si la JEP tiene competencia respecto de sus conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado11. (negrilla fuera del texto).

8. Se trata de una lectura congruente con lo normado por la Ley 1957, Ley Estatutaria de Administración de Justicia de la JEP (LEJEP), que en su artículo 62 parágrafo 2, reitera el AL 1 de 2017 y dispone que, para los efectos de dicha norma, se entendería por agente del Estado “toda persona que al momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como miembro de las corporaciones públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus entidades descentralizadas, territorialmente y por servicios, miembros de la Fuerza Pública sin importar su jerarquía , grado, condición o fuero que haya participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado” y agregó que para que las conductas cometidas por estas personas fueran de conocimiento de la JEP “éstas debieron realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interne y sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser éste la

causa determinante de la conducta delictiva” (negrilla fuera del texto). Tratamiento diferenciado implica diferentes exigencias

9. Así, el que el ánimo determinante de enriquecimiento personal ilícito haya sido contemplado como causal para considerar incumplido el requisito material de competencia de la JEP, se predica, en función del principio de tratamiento diferenciado, contemplado en los artículos transitorios 17 y 21 del AL 1 de 2017, a los agentes del Estado, miembros o no de la fuerza pública y ello tiene asidero en su condición de garantes, lo que hace que la expectativa legítima frente a sus actuaciones, sea diferente a lo que se espera de un miembro de una organización armada al margen de la ley. 11 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 147 del 11 de abril de 2019. Párr. 32.

4 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: JOSÉ ANDRES RODRÍGUEZ ALTAMAR Tratamiento simétrico, diferenciado, equitativo, equilibrado y simultáneo

10. El tratamiento a los comparecientes a la JEP, en los términos del AL 01 de 2017 y la Ley 1820 de 201612, debe ser equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico.

Tratándose de los miembros de la Fuerza Pública, el AL establece que, como consecuencia del carácter inescindible de la JEP, el tratamiento especial de justicia que ella comporta será “simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo”13.

11. Como se mencionó, tales características del tratamiento ofrecido en la JEP no son

triviales. Como lo ha expuesto la Corte Constitucional al realizar el control de constitucionalidad sobre las normas mencionadas, y como se explicó antes en este salvamento, las exigencias de equidad, equilibrio, simultaneidad, simetría y diferenciación responden a la necesidad de brindar garantías efectivas al AFP, en el marco del AL 01 de 201714, lo que se considera como elemento esencial para llegar a la no repetición. En concreto sobre este punto la Corte sostuvo: [L]os adjetivos diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo, que marcan la relación de analogía/especificidad entre los beneficios del grupo rebelde y los de los agentes estatales, son elementos esenciales para la comprensión, interpretación y aplicación de las normas contenidas en esta ley. Estos adjetivos son los elementos de razonabilidad de la diferencia de trato entre dos grupos que se encuentran en situaciones parcialmente distintas y merecen por lo tanto un trato distinto en algunos aspectos; pero comparten también la condición de participantes del conflicto y, por lo tanto, requieren que su situación se encuentre también regulada en un solo ordenamiento normativo, así como la condición de perpetradores de los hechos de guerra que serán conocidos por la JEP.15 (Negrilla fuera del texto).

12. Como lo refiere la Corte el trato diferenciado autorizado por el constituyente derivado se aplica en “algunos aspectos”, entre los cuales no está la condición de “participantes del conflicto”, “perpetradores” de las conductas que serán conocidas por la

JEP.

13. En términos de la Corte Constitucional, “existen razones para preservar diferencias

derivadas de la distinción entre el delito común y el político; y de la función de las fuerzas armadas en la protección de los derechos constitucionales.” (negrilla fuera del texto)16. 12 AL 01 de 2017, artículo 9. 13 AL 01 de 2017, artículo 21. En consonancia, Ley 1820 de 2016, artículos 44 a 59. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. Párrafos 300 y 301. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 628. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafos 300 y 301. 5

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRES RODRÍGUEZ ALTAMAR

14. Dicha función implica la posición de garante en la que se encuentran quienes son agentes del Estado, la cual ha sido descrita por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de la Ley 1957 de 2019, LEJEP, de la siguiente manera: La JEP tiene competencia para conocer de las conductas en el marco del conflicto armado cometidas por los agentes del Estado, entre ellos, de los miembros de la Fuerza Pública. (…) En desarrollo del Acuerdo Final las normas constitucionales de implementación establecieron que el componente de Justicia del SIVJRNR se aplicará respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, y que dicha aplicación se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, teniendo en cuenta la calidad de garantes de derecho por

parte del Estado (art. transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017). (…) el Acto Legislativo 01 de 2017, en el Capítulo VII (…) regula –entre los artículos transitorios 21 a 26–, el tratamiento específico para miembros de la Fuerza Pública. Los agentes del Estado se encuentran en posición de garantes y están en la obligación de contribuir, como autoridades públicas, al cumplimiento de los fines del Estado; así, tienen como función proteger “la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y […] asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (art. 2 C.P.). Como servidores públicos tienen una responsabilidad más amplia que la de los particulares, pues “[l]os particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (art. 6 C.P.). 17.

15. Es la posición de garante la que comporta la expectativa legítima de la sociedad, de quien sea agente del Estado y viole la ley, con el propósito determinante de enriquecerse de manera ilícita, no eluda la acción de la ley por efecto de la justicia transicional. En un contexto más amplio de la construcción de la paz, la lucha contra la corrupción, no puede verse desincentivada por interpretaciones laxas respecto a la competencia de la JEP.

16. Así, el AL 1 de 2017, estableció en la JEP, como componente de justicia del

Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR),

17 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018. MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. Fundamento 4.1.6.1. Ver también: Corte Constitucional, Sentencia C-1184 de 2008. MP. Nilson Pinilla Pinilla. En los mismos términos la Corte Constitucional refiere la doctrina de la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), radicado 25.536, del julio 27 de 2006, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Ver también: CSJ, Sala Penal, Sentencia 35899 del diciembre 5 de 2011, MP. Augusto J. Ibáñez Guzmán y CSJ Sala Penal, Sentencia SP-145472016 (46604), del 12 de octubre de 2016. 6 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: JOSÉ ANDRES RODRÍGUEZ ALTAMAR tratamientos especiales de justicia, dentro de los cuales habría tratamientos diferenciados justificados que esta Sección no debe desconocer18.

17. En esta oportunidad la Sección mayoritaria debió reafirmar las consideraciones hechas en pronunciamientos anteriores, previamente referidos19, que sí se atienen al marco constitucional y los cuales dan adecuada cuenta de que el ánimo determinante de enriquecimiento personal ilícito desvirtúa el requisito personal de competencia y para acceder a beneficios, tratándose de agentes del Estado, sean o no miembros de la fuerza pública, en tanto, tratándose de integrantes o colaboradores de las FARC-EP, la única limitante relacionada es la que se encuentra establecida en el artículo 8 de la Ley 1820 de 2016 -norma que regula la amnistía y los beneficios provisionales liberatorios-.

en concordancia con el artículo 83 de la LEJEP20, en el que establece que, para los beneficios exclusivos respecto a los delitos políticos, definidos en el artículo 15 de dicha norma, se deberá entender que tales delitos por naturaleza con contrarios a la búsqueda del lucro personal21.

18. Considero así que debo llamar la atención sobre la fórmula de redacción utilizada en el Auto TP-SA 208 de 2019, avalada por la Sección mayoritaria, de acuerdo con la cual: “el necesario vínculo, en punto dela precisión de competencia material de la JEP, entre los hechos delictivos y el conflicto armado, se verifica cuando las conductas que se someten a su conocimiento fueron cometidas por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, sin que, en principio, frente a los integrantes de las FARC.EP, resulte relevante la existencia del ánimo de obtener enriquecimiento ilícito personal o, en caso de que existiera, no ser éste la causa determinante de la conducta” (negrillas fuera del texto).22 Si bien tal fórmula, no fue aplicada a la resolución del caso concreto estimo que la delimitación de los alcances normativos del requisito debió ser más categórica, en especial si se considera que los argumentos esgrimidos por la SA, tienen la 18 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero y C-080 de 2018. MP. Antonio Lizarazo. 19 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. TP-SA 031 y PT-SA 089 de 2018 y TP-SA 147 de 2019, párr. 32. 20 “Artículo 83. Criterios para determinar la conexidad con el delito político de distintas conductas perpetradas en el

ejercicio de la rebelión. (…) Se entenderá como conducta dirigida a financiar la rebelión todas aquellas conductas ilícitas de las que no se haya derivado enriquecimiento personal · de los rebeldes ni sean consideradas crimen de lesa humanidad, crimen de guerra o genocidio (…)” (negrilla fuera del texto). 21 “Artículo 8. Reconocimiento del delito político. Como consecuencia de los delitos políticos y conexos, para todos los efectos de aplicación e interpretación de esta ley, se otorgarán tratamientos diferenciados al delito común. Serán considerados delitos políticos aquellos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal. También serán amnistiables los delitos conexos con el delito político que describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. Serán considerados delitos conexos al delito político, aquellos calificados como comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero” (negrillas fueras del texto). 22 Cuaderno JEP, f. 100, párr. 12. 7

SOLICITANTE: JOSÉ ANDRES RODRÍGUEZ ALTAMAR potencialidad de orientar a los demás órganos de a JEP, al ser dicha sección el órgano de cierre hermenéutico, en los términos del artículo 25 de la LEJEP.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8