JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-216 04-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ DESCRIPTORES: DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -calidad de combatienteDERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -noción de grupo armado organizado-. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -Características diferenciales del procedimiento penal ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - La Jurisdicción Especial para la Paz, administra justicia de manera transitoria y autónoma-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONESNormas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial. NO COMPLEMENTARIEDAD DE OTRAS JURISDICCIONES. -Objetivo del trámite penal especial de Justicia y Paz. COMPETENCIA DE LA JEP -ámbito personal-. COMPETENCIA PERSONAL DE LA JEP -excepción a la regla general de juez natural, implica que no se pueda extender vía jurisprudencial-. FACTOR PERSONAL DE COMPETENCIA -excluye a quienes hayan formado parte de organizaciones o grupos armados -. PARAMILITARES -no están dentro del ámbito de competencia personal de la JEP-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 216

DEL 4 DE JULIO DE 2019

Bogotá D.C., 21 de agosto de 2019. Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales, aunque acompaño la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 216 del 4 de julio de 2019, debo aclarar mi voto. Planteamiento

1. Coincido con la decisión adoptada en este caso, en tanto confirmó la decisión de primera instancia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas

(SDSJ) de la JEP, que negó el sometimiento del señor Rojas González a esta Jurisdicción Especial, por tratarse de un asunto en el cual, no se satisface el factor personal de competencia, al tratarse de un antiguo paramilitar1.

2. Sin embargo, me distancio de la inclusión que hizo la Sección mayoritaria, en el auto en cuestión, como lo he hecho en oportunidades 1 Cuaderno JEP, ff. 89 al 92. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 216 de 2019.

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ previas2, del argumento3 según el cual el marco normativo de la JEP posibilita que, bajo determinados presupuestos, un exintegrante de grupos paramilitares comparezca ante esta jurisdicción bajo la tesis mayoritaria de la SA, según la cual una persona que ha sido combatiente paramilitar puede alegar que, durante determinados periodos de tiempo, no actuó en ese “rol” sino como un tercero civil, bajo estos términos: “de manera excepcional, los antiguos paramilitares pueden comparecer ante la JEP en calidad de terceros financiadores o colaboradores, en

los estrictos términos del artículo 29 de la Ley 1820 de 2016 (num. 3), cuando, antes o después de usar o controlar las armas, desempeñaron el rol de civiles con participación indirecta en las hostilidades, y apoyaron el esfuerzo general de guerra a favor de grupos armados organizados (GAOs), patrocinándolos, financiándolos, promoviéndolos o auspiciando su conformación, funcionamiento u operación (L 1922/18, art. 11, parágrafo)”4. El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

3. La JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente. Es decir, no puede ser considerada juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia transicional.

4. Como he venido reiterando a través de mis votos disidentes, antes citados, de conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional5, la JEP muestra particularidades que han sido determinadas en el Acto Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP) y robustecidas por la jurisprudencia constitucional.

5. Desde luego que no es posible desconocer algunas características compartidas entre la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), la JEP y el procedimiento penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la 2 Aclaraciones de voto a los Autos TP-SA 57 y 63 de 2018 y 101, 103, 126, 134, 135, 146, 149, 150,

153, 160, 195, 199 y 207 de 2019. 3 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 216 de 2019. Párr. 12. 4 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 216 de 2019. Párr. 12. 5 La Corte Constitucional en su Sentencia C-674 de 2017, donde revisó el Acto Legislativo 1 del mismo año, abordó algunas de las discusiones relativas a la competencia de la JEP sobre terceros. Para dichos efectos, transcribió las intervenciones que tuvieron lugar en la Comisión Primera de la Cámara, desde las reflexiones del Acto Legislativo 2 de 2016 en el cual se trató cercanamente la participación los combatientes paramilitares desmovilizados. En el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), esta posibilidad, según se desprende de las palabras del Ministro de Justicia de ese entonces, se restringía a que fueran invitados, por ejemplo, a la Comisión de la Verdad. 2

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal.

Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio del poder punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP, concernientes a la realización de los derechos de las víctimas.

6. Sin embargo, la JEP constituye un sistema con características y lógicas diversas del procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO. Es preciso recordar entonces las características que respecto de la JEP ha decantado la Corte Constitucional tanto en las Sentencias C-674 de 2017 y C080 de 2018: (i) se trata de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación con su conformación, ejercicio preferente, exclusiva y excluyente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente.

7. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha admitido que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados antes del año 2005, se tienen los procedimientos penales especiales de Justicia y Paz y los Acuerdos de

contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARCEP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”.

8. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ colombiano, y que la justicia es uno de sus presupuestos permanentes a través de diversas jurisdicciones. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del SIVJRNR, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un escenario que busca realizar el tránsito dado de un escenario de conflicto armado no internacional a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.

9. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial del poder público. También difieren en su origen, dado que la constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un Acuerdo Final de Paz (AFP). Debe destacarse que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas

bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz.

10. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se precisa considerar dos aspectos, de un lado (i) el alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal y, de otro (ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes se dirige la competencia de esta jurisdicción.

Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado.

11. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de grupos armados organizados (GAO) hace relación directa con la suscripción de un acuerdo final de paz; entonces, las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se circunscriba a los miembros de los GAO que, de forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares características.

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12. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de GAO en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

13. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO.

Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).

14. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra, lo que se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de

derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este, a partir de su estructuración y actuaciones. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetarlo y hacerlo respetar sin que se demande reciprocidad. Entonces se colige que, en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO están llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes.

15. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra.

Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de 5

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ carácter internacional, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la

exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

16. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH.

Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes.

17. Finalmente, como lo he señalado en otros votos disidentes, debe recordarse que el principio de distinción como nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional. Ahora bien, quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados combatientes, es decir, aquellas personas que, bajo el principio de distinción, no son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a los civiles. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades, lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes.

Carácter de los grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la

competencia de la JEP

18. Como ha señalado la Sección en otras decisiones, en términos genéricos, el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios, calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro:

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas procesadas por disturbios FARCFuerzas Agentes de Estado no Terceros públicos o EP Estatales pertenecientes a la ejercicio de FFPP protesta social] Agentes del Agentes del Estado no Sin hacer parte de Personas que Estado integrantes de la organizaciones o participan en integrantes Fuerza Pública que grupos armados, “ciertas de la Fuerza participaron en algún contribuyeron a alteraciones serias Pública. grado en la la comisión de al orden público, confrontación. delitos en el que podrían marco del surgir por Miembro de conflicto. motivos diversos” corporaciones públicas, empleado o Categoría Personas que trabajador del Estado residual de “no participan en o de sus Entidades combatiente”. “actividades Descentralizadas asociadas al Territorialmente y por ejercicio del Servicios, que haya derecho participado en el fundamental a la diseño o ejecución de manifestación conductas delictivas, pública, el cual se relacionadas directa o relaciona a su vez indirectamente con el con los derechos a conflicto armado la libertad de reunión, de expresión y de

locomoción” Comparecencia Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al obligatoria régimen de condicionalidades Tabla No. 1. Competencia personal de la JEP.

19. Cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados organizados al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia de esta jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, como así mismo los delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a ellos.

20. Así mismo, como bien lo ha señalado esta Sección, el Acuerdo de Santafé de Ralito suscrito entre el gobierno nacional de la época y algunos grupos

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ paramilitares, no puede considerarse como un acuerdo de paz acorde a las exigencias del Acto Legislativo 01 de 2017, sino un acuerdo parcial de desmovilización. Las conversaciones adelantadas entre las estructuras paramilitares que participaron en el proceso y el Gobierno nacional de aquél entonces constituyeron, a la luz de la jurisprudencia de la Sección, corresponden a un proceso de sometimiento a la justicia. Asimismo, los diálogos no tuvieron como eje de discusión el desmonte del fenómeno paramilitar. Tampoco la elaboración de una agenda de paz que comprometiera por lo menos dos visiones diferentes sobre la vida política, económica y/o social del país.

21. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha advertido que la naturaleza de los delitos realizados por los grupos paramilitares es

diferente frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los conexos con estos. Dicha cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son delincuentes políticos.

22. Además, tales consideraciones se refuerzan con lo que la Sección de Apelación de este Tribunal ha enfatizado, cuando se ocupó del análisis del artículo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en los siguientes términos:

[A]unque dicha norma señaló que para acceder a la JEP debe suscribirse un acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y el grupo armado al que pertenece el combatiente, a continuación, al referirse a la forma en el que sus miembros se acreditan, precisó que éste debía tratarse de un grupo rebelde. (…). En ese entendido, dicha expresión [grupo rebelde], usada como calificación de un grupo armado, revela de forma palmaria que al expedir el Acto Legislativo n.º 01 de 2017 el legislador quiso que sólo pudieran acudir a la JEP los integrantes de aquellos grupos que, mediante el uso de las armas, pretendieran derrocar al Gobierno Nacional y suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, y que suscribieran un acuerdo final de paz con éste.

23. De tal suerte que, además de suscribir un AFP, el integrante del GAO de competencia de la JEP debe serlo de un grupo rebelde. Y también por ese mismo fundamento, las estructuras distintas a la ex-guerrilla de las FARC EP y que de manera adicional no exhiban la calidad de rebeldes, no entran en la

competencia de la JEP.

24. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los límites constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ señalado que las magistradas y magistrados de la Jurisdicción Especial deben realizar análisis rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin de no desbordar el ámbito transicional. Si bien, ello no puede implicar desconocer situaciones de vinculación con el fenómeno paramilitar que por ahora sí sería posible que ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial.

25. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Si bien se ha reconocido el sustento principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad internacional de los Estados, el régimen en materia de derechos humanos está claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad internacional del Estado por acción, en relación con actuaciones del paramilitarismo. Ello impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la jurisprudencia interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que impiden a esta Jurisdicción el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el factor personal del compareciente combatiente como su origen, su integración, así como la creación de “una situación de riesgo que

acentúa los deberes especiales de prevención y protección” a cargo del Estado.

26. En ese sentido reitero mi posición de apoyar la decisión mayoritaria, pero al mismo tiempo de que no existen circunstancias que justifiquen excepcionalmente una interpretación más amplia de la competencia de la JEP para habilitar la competencia sobre los combatientes del paramilitarismo por las razones que atrás he dejado plasmadas.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9

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