JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-220 03-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN-.Naturaleza. DOBLE INSTANCIA-. Estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN-. Tratamiento jurídico especial derivado del AFP. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN -. Doble instancia.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 220 del 3 de julio de 2019

Bogotá D.C., 20 de febrero de 2020

Radicado Interno: 2018120080101240E Interesado : Pedro Luis ZULETA NOSCUÉ Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales ACLARO el voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 220 de 2019.

Planteamiento

1. La Sección de Apelación (SA) en la providencia en cuestión, determinó revocar las consideraciones del auto SRT-AE-044 dictado por la Sección de Revisión (SR) del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en el trámite de la Garantía de No Extradición (GNE) incoada por el señor Pedro Luis ZULETA NOSCUÉ. El recurso fue conocido por la SA, tal como se menciona en la providencia objeto de disenso, luego de la orden proferida por la SA en el marco de una acción de tutela.

2. No obstante coincidir con la Sección Mayoritaria en que el trámite de la GNE debe contar

con doble instancia, me aparto de dos elementos de la parte motiva de la decisión: (i) la ausencia de una expresa referencia al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como una de las razones que fundamentan la doble instancia en los procesos de activación de la GNE y (ii) la restricción injustificada de la doble instancia respecto de determinadas decisiones adoptadas en el trámite de la GNE. 1 La doble instancia en el trámite de la GNE: fundamentos del DIDH

3. La extradición es un instrumento de asistencia y cooperación internacional que busca juzgar y sancionar a quienes han cometido delitos en territorio de otro Estado1, mientras que la captura con fines de extradición, es una medida cautelar de carácter personal2. Por su parte, la GNE es una garantía nacional que complementa3 el proceso de extradición, a partir del artículo (AT) 19 del Acto Legislativo (AL) 01/17. En virtud de ella, no procede la extradición ni se puede proferir medida de aseguramiento para su realización, sobre hechos y conductas ocasionadas u ocurridas en el conflicto armado no internacional4. Se trata, en suma, de una “modificación al procedimiento ordinario de extradición en función de la axiología y los objetivos de la justicia transicional”5. Asimismo, tal como se desprende del Auto 401 de 2018 de la Corte Constitucional, es necesario diferenciar adecuadamente la competencia para decidir la GNE y la competencia material de la JEP. Ello en tanto la GNE no constituye el lugar para que la JEP asuma conocimiento de la competencia respecto de las conductas ilícitas por las cuales un solicitante pueda obtener beneficios transicionales, sino que exclusivamente se refiere al

trámite de extradición en sí6. 1 Corte Constitucional (en adelante CC), Auto 401/18, párr. 60. 2 CC., Auto 401/18, párr. 79. Según la jurisprudencia constitucional, las medidas cautelares buscan realizar el derecho de acceso a la administración de justicia y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente”. (CC, Sentencias T206/17, considerando –consid.- 5, y T-172/16) Estos mecanismos buscan garantizar un derecho reconocido e impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una decisión futura (T-206/17; C-054/97), y tienen las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales; (ii) son actuaciones judiciales de índole instrumental; (iii) con un carácter provisional, pues se extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (iv) son taxativas, por lo que su decreto debe respetar las restricciones de la Constitución y la ley; vgr. Art. 1677 del Código Civil o numeral 11 Art. 594 Código General del Proceso (CGP). (T-206/17, T-172/16 y C-318/07). En materia penal, las medidas cautelares de índole personal tienen mayores restricciones, derivadas del Art. 28 Superior. Sus límites formales son la

reserva de ley en la creación de aquellas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial en su imposición. (Sentencias C-469/16, C-390/14, C-695/13, C-1198/08, C-318/08, C-774/01, C-425/97, C-327/97, C-024/94, T-490/92) También se observan medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en materia laboral. En la JEP se observa, asimismo, un tercer tipo de medidas cautelares, en cuanto instrumentos de protección de los derechos humanos, con independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la ejecución de una decisión judicial, como se desprende del Art. 17 LEJEP y del Art. 22 Ley 1922 de 2018. Estas últimas tienen una naturaleza esencialmente similar a las medidas cautelares decididas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (Art. 63.2 CADH y Art. 25 Reglamento CIDH) y a las medidas provisionales ante la Corte IDH (Art. 63.2 CADH y Art. 27 del Reglamento de la Corte), que tienen lugar en situaciones de gravedad y urgencia, que como ha subrayado el tribunal constitucional, persiguen “el goce efectivo de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta Política”. (Sentencia T-030/16). Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son vinculantes pues, entre otras razones, (i) se refieren a casos concretos; (ii) desarrollan la CADH, que integra el bloque de constitucionalidad; (iii) una vez proferidas, se entienden incorporadas de

manera automática el orden interno; (iv) su cumplimiento debe ser inmediato para que pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y (v) su desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por Colombia. (Sentencias T-030/16, T-976/14, T-435/09, T-524/05, T-786/03, T-558/03). La hermenéutica constitucional ha habilitado respecto de ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que la ausencia de cumplimiento de dichas medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso. (Sentencias T-030/16; T-524/05 y T786/03). 3 CC, Auto 401/18, párrs. 52 y 53. 4 CC, Auto 401/18, párr. 51. 5 CC, Auto 401/18, párr. 57. 6 CC, Auto 401/18, párr. 54.2. 2

4. En lo atinente a la autoridad a cargo, en el trámite de extradición intervienen autoridades de índole administrativo y jurisdiccional, según la etapa de que se trate. Por su parte, la GNE, se tramita ante la SR del TP, con la participación de la Procuraduría General de la Nación y la colaboración de la Fiscalía General de la Nación7. Subraya el tribunal constitucional que por disposición del constituyente, la SR es el órgano competente para evaluar la conducta y determinar la fecha exacta de ocurrencia de los hechos atribuidos8, desde luego, aclarando que tras establecerse por esa Sección que la conducta endilgada tuvo o no lugar con anterioridad a

la firma del Acuerdo Final de Paz (AFP), debe remitirse a la Sala de Reconocimiento Verdad y Responsabilidad, o en su defecto a la Corte Suprema de Justicia para efectos del trámite de extradición, y simultáneamente a la Jurisdicción Penal Ordinaria9.

5. En lo relativo a la índole del procedimiento, la extradición es un trámite complejo que contiene actividades administrativas y elementos jurisdiccionales. En tanto que, la GNE es una etapa judicial especial determinada a partir del AT 19 del AL 01/1710

6. La GNE tiene dos características constitucionales: (i) realiza la centralidad de las víctimas11, como instrumento de la lucha contra la impunidad12; y (ii) al propender por la seguridad jurídica, es una garantía de ciertos sujetos procesales13. Estas cualidades constitucionales, exigen, así como en la concesión de los beneficios transicionales, velar por la compatibilidad entre el desarrollo de mecanismos de justicia transicional con la garantía de los derechos de las

7 CC, Auto 401/18, párr. 43. 8 CC, Auto 401/18, párr. 67. 9 CC, Auto 401/18, párr. 84.3. 10 CC, Auto 401/18, párr. 61. 11 Establecido en la Constitución, mediante el Art. 12, parágrafo, del AL 01/17. 12 El Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de Naciones Unidas. E/CN.4/2005/102/Add.1, define: “A. Impunidad. Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho

o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas. // B. Delitos graves conforme al derecho internacional. A los efectos de estos principios, (…) comprende graves violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y otras violaciones del derecho internacional humanitario que constituyen delitos conforme al derecho internacional: genocidio, los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas por delitos, tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud.” 13 Corte Constitucional, Auto 401 de 2018, párr. 40. 3 víctimas14. Así, la GNE es una institución que garantiza la centralidad de las víctimas en el contexto de la JEP, como mecanismo de justicia15.

7. La GNE está llamada a asegurar los derechos de las víctimas y de la sociedad colombiana, en casos de graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, al tiempo que el debido proceso de los exintegrantes de las FARC-EP como comparecientes obligatorios ante la JEP. La inclusión de esta garantía como una de las instituciones del componente de justicia del SIVJRNR, materializa el modelo de incentivos y

beneficios, correlativos al cumplimiento de los compromisos adquiridos con el Sistema16.

8. El acuerdo final de paz (AFP) señala como paradigma orientador del componente de Justicia que esta sea prospectiva, cuya finalidad es "privilegiar la armonía en el restablecimiento de relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones"17. Fines que deben interpretarse junto a los objetivos del componente de Justicia18, como el deber del Estado de garantizar los derechos de las víctimas. De ahí que el art. 1 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP), señale que, con la misma intensidad, debe "prevenir nuevos hechos de violencia y alcanzar la paz en un conflicto armado por los medios que estén a su alcance" y que la paz será un criterio central para el intérprete de la Ley19.

9. Asimismo, con ocasión de la revisión de la LEJEP, la Corte Constitucional reafirmó lo sostenido con ocasión de la revisión del AL 1 de 2017. Para el alto tribunal, “con un enfoque global, las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral de las víctimas, así como de

14 Así, el AL 01/17, al definir el SIVJRNR, en su AT 1 estableció que dichos objetivos eran el punto de partida del Sistema. “(…) El Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; del reconocimiento que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de

manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. 15 Sostuvo el alto tribunal constitucional: “[E] l deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas constituye la clave explicativa y el hilo conductor del texto constitucional. // Todo lo anterior ha llevado a este Tribunal a concluir que este deber constituye un componente esencial del ordenamiento superior que no puede ser removido por el constituyente secundario, así como a emplear este imperativo como referente del juicio de sustitución en muy distintos escenarios. //Así, en la Sentencia C-579 de 2013 la Corte puso de presente que el deber del Estado social de democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas es un elemento definitorio de la Carta Política, y que por tanto, constituye un límite al poder de reforma de la Constitución. Con fundamento en esta calificación, esta Corporación determinó la validez de las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2012, que fijó las bases del marco jurídico para la paz, (…) El análisis de esta directriz se efectuó, justamente, a la luz del deber del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, y especialmente a la luz del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como el de asegurar los derechos de las víctimas de tales

violaciones a la verdad, a la justicia y a la reparación. (…)” (negrilla fuera del texto). CC, Sentencia C-674 de 2017. Fundamento 5.2.4.1.3. 16 AL 1 de 2017, AT 1, inciso 5 y LEJEP, artículos 49 y 55. 17

LEJEP, Art. 4.

18 Que también fueron recogidos en el Art. 2 de la misma norma. 19 CC, sentencia C-080 de 2018. Análisis de la constitucionalidad del Art. 26 del proyecto de LEJEP. 4 implementar las medidas necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos. Un primer presupuesto jurídico para ello es que los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía. (…) están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades”20 (negrilla fuera del texto original).

10. La GNE, al establecer un tratamiento diferenciado, respecto al trámite de requerimientos de terceros Estados, para juzgar delitos comunes, sobre los que una jurisdicción extranjera tenga competencia, constituye un incentivo. En consecuencia, responde a la regla general establecida respecto a los procedimientos adelantados ante la JEP, dirigidos a establecer la verdad de lo ocurrido sobre graves violaciones a derechos humanos, cometidas con ocasión o en el contexto del conflicto armado, a determinar los más altos responsables y a juzgar los crímenes más graves, asegurando en el curso de los procesos, la reparación a las

víctimas y la adopción de medidas efectivas que garanticen a dichas víctima y a la sociedad colombiana, en general, la no repetición de lo ocurrido21.

11. De acuerdo con lo anterior, la GNE al ser un tratamiento penal especial consagrado en el ordenamiento jurídico transicional, también está revestido de las garantías básicas previstas en el DIDH, una de las cuales es el derecho a la doble instancia22. En relación con esta garantía, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado lo siguiente: "[E]l derecho a recurrir el fallo [es] una de las garantías mínimas que tiene toda persona que es sometida a una investigación y proceso penal. (...)"[E]l derecho a impugnar el fallo tiene como objetivo principal proteger el derecho de defensa, puesto que otorga la oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían un perjuicio indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el recurso deba ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada"23 (Negrilla fuera del texto).

20 CC. Sentencia C-080/18. Fundamento 4.1.1.5. 21 Así lo refirió la CC, al describir la misión de la JEP en concreto: “pone en marcha un proceso penal transicional, especial, que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento Penal, pues está basado en una serie de incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad, persiguen maximizar los derechos de las víctimas y facilitar la transición a la paz, centrando los

esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos, aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea indispensable la judicialización caso a caso” (negrilla fuera del texto). Sentencia C-080/18, Fundamento 4.1.11. 22 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 23 Corte IDH. Caso Amrhein y otros Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de abril de 2018. Serie C No. 354, párr. 256. 5

12. En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General No. 32,24 al referirse al contenido del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se pronunció respecto a la necesaria procedencia de la apelación en todos los procesos de carácter penal. Ello con el fin de prevenir la ocurrencia de errores judiciales que afecten el derecho a la libertad. De acuerdo con lo anterior y, en atención a la importancia de que en el proceso penal transicional que torna manifestaciones particulares en el trámite de la GNE, estimo pertinente que la SA acoja en su jurisprudencia los contenidos del DIDH como un fundamento central para revestir a los diferentes trámites adelantados por las Salas y Secciones de las garantías mínimas necesarias para que se adelanten en la JEP procesos realmente justos.

Limitación injustificada de la doble instancia respecto de las decisiones que niegan pruebas

13. Tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, el debido proceso es, también en la

justicia transicional, “piedra angular irremplazable”25 del Estado social de Derecho. En ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podría en ningún momento ser anulados aspectos que conforman su núcleo esencial26. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción Especial para la Paz, establezca de manera justificada y razonable las motivos por las cuales flexibiliza a niveles extremos el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las Salas y Secciones. 24

45. El párrafo 5 del artículo 14 del Pacto dispone que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

Como demuestran las versiones en los diferentes idiomas ("crime", "infraction", "delito"), la garantía no se limita a los delitos más graves. La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" en esta disposición no tiene por objeto dejar a discreción de los Estados Partes la existencia misma del derecho a revisión, puesto que éste es un derecho reconocido por el Pacto y no meramente por la legislación interna. La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" se refiere más bien a la determinación de las modalidades de acuerdo con las cuales un tribunal superior llevará a cabo la revisión, así como la determinación del tribunal que se encargará de ello de conformidad con el Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 no exige a los Estados Partes que establezcan varias instancias de apelación.. Sin embargo, la referencia a la legislación interna en esta disposición ha de

interpretarse en el sentido de que si el ordenamiento jurídico nacional prevé otras instancias de apelación, la persona condenada debe tener acceso efectivo a cada una de ellas.// 46. El párrafo 5 del artículo 14 no se aplica a los procedimientos para determinar los derechos y obligaciones de carácter civil ni a ningún otro procedimiento que no forme parte de un proceso de apelación penal, como los recursos de amparo constitucional.//47. El párrafo 5 del artículo 14 se vulnera no sólo si la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino también si una condena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior. Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el hecho de haber sido juzgado por el tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte; por el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto. 25 Corte Constitucional. Sentencias C-674 de 2017 y C-112 de 2019. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019. 6

14. En el caso específico de la GNE, la SA con base en lo determinado previamente en el Auto TP-SA 182 de 2019, excluyó de la garantía de la doble instancia a las decisiones que deniegan solicitudes de pruebas. La razón central alegada por la Sección Mayoritaria es el denominado “principio de estricta temporalidad”. Si bien ya previamente me he referido a la

inconveniencia de emplear este principio como un comodín que excusa la restricción de garantías básicas, es relevante insistir que la temporalidad de la JEP, no es un hecho sobreviniente o contingente para la Jurisdicción, sino que fue uno de los elementos considerados por los pactantes, el constituyente secundario y la misma Corte Constitucional, como parte de su diseño27. Había plena conciencia de esta circunstancia al definir los órganos que conformarían la JEP y el rol de cada uno de ellos en los procedimientos de justicia restaurativa.

15. Por lo tanto, en mi criterio, la SA no puede determinar el carácter inapelable de determinadas providencias simplemente por una limitada duración de la JEP, al contrario, al ser un elemento de la naturaleza de la Jurisdicción, el mismo debe ser integrado para efectos de desarrollar procesos justos y no puede ser empleado para justificar la restricción de la posibilidad de apelar las decisiones que niegan la práctica de pruebas. Al respecto, debe recordarse que en el trámite de la GNE se debe garantizar el derecho a presentar y solicitar pruebas, el cual es un derecho de carácter fundamental autónomo28, reconocido además en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos29 y en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos30.

16. Tal relevancia fue reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019, en la cual se declaró la inexequibilidad de las expresiones “verificará”, “no podrá practicar

27 Corte Constitucional. Sentencia C-674/17, apar. 5.4: “[P]or su propia naturaleza estos organismos están llamados a operar en un

escenario concreto y específico, y a cumplir un rol determinado en relación con la finalización de un estado de anormalidad que da lugar a una vulneración masiva y sistemática de derechos, que debe ser cumplido en un lapso determinado de tiempo. Así las cosas, la extensión temporal de las competencias de estas instancias, más allá de su objeto y de su propósito constitucional, desborda y desconoce la lógica esencial con arreglo a la cual se configura el poder público. // De hecho, la temporalidad del proceso y de los organismos de transición es un elemento consustancial a este tipo de fenómenos, y no simplemente un componente accidental o coyuntural que pueda ser adoptado o no a discreción por los actores políticos. Este tribunal, por ejemplo, ha considerado que en los escenarios de transición resulta indispensable agilizar la operación de los instrumentos de verdad, justicia y reparación, destacando que, históricamente, su dilación ha provocado el fracaso de estos procesos. Y precisamente, con fundamento en esta premisa la Corte evaluó la validez de la reforma constitucional que facultó al Congreso y al Presidente de la República para introducir las modificaciones al ordenamiento jurídico necesarias para la implementación del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC por una vía rápida y expedita, distintas de las que deben emplearse de ordinario, en el marco del denominado fast track. Igualmente, con base en esta consideración, este Tribunal ha evaluado el ejercicio de las potestades especiales conferidas al Ejecutivo en este escenario excepcional”. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-496 de 2015. 29 El artículo 14 numeral 3 señala: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las

siguientes garantías mínimas:(…) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;” 30 De la misma manera, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José establece: "2. Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (…) f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos". 7 pruebas” y el inciso segundo del artículo 54 de la Ley 1922 de 2018 que disponía que “en ningún caso, la JEP podrá pronunciarse sobre el fondo del asunto, no sobre la responsabilidad de quien fuere solicitado en extradición”, por el desconocimiento de los contenidos del derecho al debido proceso, los parámetros del artículo 19 del AL 01 de 2017 y la competencia, autonomía e independencia judicial de la JEP. El alto tribunal constitucional señaló lo siguiente frente a la relevancia de las pruebas y su incidencia en el goce efectivo del derecho fundamental al debido proceso pues: “Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al

derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.//Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.”///En suma, las pruebas confieren una herramienta que le brinda al juzgador la posibilidad de contar con un conocimiento mínimo de los hechos que se presentan ante él y, de ese modo, aplicar las consecuencias jurídicas pertinentes de forma acertada.//Es decir, entonces, que, “[l]a práctica de las

pruebas, oportunamente solicitadas y decretadas dentro del debate probatorio, necesarias para ilustrar el criterio del fallador y su pleno conocimiento sobre el asunto objeto del litigio, así como las posibilidades de contradecirlas y complementarlas en el curso del trámite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen garantía de la idoneidad del proceso para cumplir las finalidades que le han sido señaladas en el Estado Social de Derecho”31 (Negrilla fuera del texto).

17. De este modo, la posibilidad de apelar las denegaciones de solicitudes probatorias en el trámite de la GNE es un elemento central del debido proceso, por lo que, no puedo compartir las razones esgrimidas por la Sección Mayoritaria para restringir la procedencia de la doble instancia respecto de este tipo de decisiones.

31 Corte Constitucional, Sentencia C-112 de 2019 8 Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 9