JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-235 17-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN

DESCRIPTORES: ÁMBITO DE COMPETENCIA EN LA JEP. - Factor personalintegrantes y colaboradores de las FARC-EP. ÁMBITO DE COMPETENCIA PERSONAL.- Acreditación de la calidad de colaborador-. ÁMBITO DE COMPETENCIA PERSONAL.- Integrantes y colaboradores de las FARC-EP y su relación con el delito político y conexos. RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL DE COMPETENCIA. - No solamente son válidas las pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 093/19

DEL 24 DE JULIO DE 2019

Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2019

Expediente: 2019340020600251E Accionante: Álvaro RAMÓN ESCAMILLA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por cuales debo Aclarar el voto en la decisión adoptada mediante la Resolución TP-SA 235 del 17 de julio de 2019. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, se resolvió la apelación formulada por la defensa del señor RAMÓN ESCAMILLA contra la Resolución SAI-LC-MGM1

EXPEDIENTE:2019340020600251E

SOLICITANTE: ÁLVARO RAMÓN ESCAMILLA

119B-2019 de 12 de marzo de 2019 proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) de la JEP, en la que les negó el beneficio de libertad condicionada (LC).1

2. Me veo precisada a exponer esta aclaración, a pesar de estar de acuerdo con la parte resolutiva, de la decisión de la Sección mayoritaria, por las razones que a continuación procederé a abordar: (i) con la afirmación de que el colaborador debe estar comprometido con un delito conexo al político dentro de las actividades que desarrolló con las ex guerrilla de las FARC-EP para demostrar el factor personal, se estaría exigiendo que el colaborador realizara un delito político para que se diera esta condición; y. (ii) en lo que se refiere a los medios de convicción idóneos para acreditar el ámbito personal de la LC, en especial en el caso de los colaboradores de las FARCEP, se están excluyendo de manera general, como elementos probatorios, las evidencias no obrantes en los expedientes de la justicia penal ordinaria (JPO), lo cual, teniendo en cuenta el carácter y los objetivos de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), reduce la potencialidad de construcción de la verdad restaurativa. Proposiciones que puedo compartir, pues además se podrían hacer extensivas a otros asuntos.

Normatividad y jurisprudencia en cuanto al ámbito personal de competencia.

3. Dentro del marco normativo transicional, el artículo 8 de la Ley 1820 de 2016 establece que como consecuencia del reconocimiento del delito político, se otorgará la

amnistía más amplia posible, con tratamiento diferenciado al delito común. Así mismo, que el delito político tiene como sujeto pasivo al Estado y su régimen constitucional vigente, siempre y cuando no se ejecute con ánimo enriquecimiento personal. Estas conductas deben estar encaminadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidas dentro del marco del conflicto armado, “dirigidas a facilitar, apoyar financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión”.

4. El artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, declarado exequible por la Corte Constitucional, establece el ámbito de aplicación personal aplicable, tanto a nacionales como extranjeros, que sean o hayan sido autores o partícipes de los delitos relacionados en los artículo 15 y 16, en grado de tentativa o consumación, siempre y cuando cumplan los requisitos de: 1) la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP; 2) integrantes de las FARC-EP hayan sido incluidos 1 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 235 de 17 de julio de 2019.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340020600251E SOLICITANTE: ÁLVARO RAMÓN ESCAMILLA en los listados entregados dicha organización, que serán verificados ppor el Gobierno Nacional; 3) que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad; 4). quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados

por delitos políticos y conexos, que se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las

FARC-EP.

5. El Alto tribunal indicó que en cuanto al ámbito personal referido, sus eventuales destinatarios están focalizados en los integrantes y colaboradores del grupo rebelde que suscribió en Acuerdo Final de Paz (AFP) con el Gobierno. Sobre esta relación de

destinatarios, manifestó de igual manera que: [E]l numeral tercero del artículo 17 establece que la amnistía de iure se aplicará a las personas allí relacionadas que “sean o hayan sido autores o partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación, siempre que se den los siguientes requisitos: (…) 3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley”2.

6. Alude sobre el particular que aquello implica que quien pretenda ingresar al Sistema alegando haber cometido un delito conexo, este no puede hacer parte de los delitos excluidos de amnistías e indultos de conformidad con el parágrafo del art. 23 de esta ley3. Es importante destacar que este numeral sólo hace referencia a la calidad de persona perteneciente a las FARC-EP.

7. Ahora bien, el numeral cuarto de la misma disposición, se estableció que: Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales,

fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP [...]. (Énfasis fuera del texto original)

8. En cuanto a esta normativa, a la que también se le dió el aval constitucional, se destaca que, a diferencia del tercero, no sólo incluye a los que fueron investigados, 2 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 728.1. 3 Ibidem, inciso segundo, párr. 728.1.

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EXPEDIENTE: 2019340020600251E SOLICITANTE: ÁLVARO RAMÓN ESCAMILLA procesados o condenado por pertenecer a las FARC-EP, sino también quienes lo fueron por haber sido colaboradores de esta.

9. Además, dicha Corporación al ocuparse sobre el artículo 22 ib., que abarca el ámbito de aplicación personal de la amnistía de Sala, no encontró reparos de inconstitucionalidad de esa norma. Se trataba de personas que han sido imputadas, procesadas o condenadas por hechos relacionados con el conflicto armado, y constitutivos de conductas (delitos políticos y conexos) respecto de los cuales, en abstracto, se encuentran autorizados las amnistías y los indultos4. Y le dio el mismo valor interpretativo que al artículo 17 (suprapárr. 5)

10. Finalmente, el artículo 23 ib., que se ocupa sobre los criterios de conexidad dentro del trámite de la Amnistía de Sala, determina dichos criterios relacionados con el delito político, para lo cual presupone que se deben cumplir las siguientes exigencias:

a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado[..]; b) [a]quellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente; o c) [a]quellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión [...] Parágrafo. En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes: [delitos de lesa humanidad, el genocidio, crímenes de guerra5, (...)] b) [l]os delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero. Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión [...].

11. Resaltó la Corporación que esta disposición debe leerse de forma sistemática con los artículos 15 y 16, pues es allí donde se prevén el grueso de los delitos porque se parte de una definición específica de las conductas a las que se les puede conceder el beneficio. Y cuando se ocupó de la constitucionalidad del artículo 23 ib., advirtió que,

los operadores del sistema deben: (i) motivar la relación funcional existente entre el delito originalmente calificado como

común y el delito político, esto es, determinar que se cometió en el contexto y en relación 4 Ibidem, párr. 756. 5 La Corte declaró inexequible la expresión “graves” referida a los crímenes de guerra. Párr. 757. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340020600251E SOLICITANTE: ÁLVARO RAMÓN ESCAMILLA con la rebelión durante el conflicto armado (Art. 23, Parágrafo c); (ii) acreditar que la conducta no se encuentra prevista en la regla de exclusión contemplada en el parágrafo del artículo 23; y (iii) que no se trata de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.

12. Respecto del literal b) manifestó que este desarrolla uno de los criterios que permiten, en sentido estricto, identificar los delitos políticos. Agregó además que, es importante tener en cuenta que tanto los delitos políticos como los conexos --enfatiza sobre este--, si bien el sujeto pasivo es el Estado, también lo pueden ser personas naturales, comunidades e incluso territorios, pues en su condición de víctimas. Los magistrados de la Jurisdicción Especial, deberán valorar la concesión de los beneficios, la motivación de la conducta y su relación con el conflicto armado. En cuanto al literal c), que las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar y ocultar el desarrollo de la rebelión, tienen que tener un vínculo entre el delito político o conexo y la confrontación.

13. Finalmente, el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada,

con un amplio espectro personal de aplicación, toda vez que cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y pueden beneficiarse de: (i) amnistías de iure, arts 15, 16 y 17 (miembros de las Farc-EP por los delitos políticos y conexos), conforme a los listados suministrados por la OACP; (ii) amnistías o indultos otorgados por la SAI, art. 22, (miembros o colaboradores de las FARC-EP), de conformidad con los listados entregados por esta organización; (iii) personas que por conductas desplegadas en el ejercicio de la protesta social hayan sido perseguidas penalmente, y (iv) personas procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos, por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, sin que se reconozcan como parte de dicha organización. También se puede otorgar a quienes (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos estipulados en los artículos 23 y 24 de la Ley6. (Énfasis fuera del original). Exigencia de conexidad al delito político por parte del colaborador de las FARC-EP.

14. Si bien comparto el criterio de que si el colaborador de las FARC-EP que ha actuado con el ánimo determinante de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero, se rompería el vínculo con el delito político, me aparto de la posición dada por la mayoría en el entendido de que el colaborador debe estar comprometido con el delito político. 6 Ibidem, párr. 829.

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15. Analizando toda la normatividad transicional y su jurisprudencia, es claro que en ninguna disposición se ha establecido este presupuesto. Tomo como ejemplo el articulo 8 de la Ley 1820 de 2016, en el cual se indica que el factor personal de competencia para los colaboradores presupone que deben haber sido investigados, procesados o condenados por un delito conexo, para lo cual deben acreditar dicha conexidad aportando todos los elementos de conocimiento, no hay expresión, siquiera tangencial, que dicha condición (colaborador) deba estar asociada al comisión de delito político o conexo. Tampoco se hace referencia cuando se determina que sus conductas deben tener como propósito, facilitar, apoyar, financiar y ocultar el desarrollo de esta conducta.

16. Ahora bien, en relación con los destinatarios a los beneficios del componente judicial del Sistema, de igual manera no hay exigencia alguna entre el actuar del colaborador con el compromiso que este debe tener con el delito político. Otro ejemplo de ello es que, al momento de analizar las dificultades de interpretación que podrían derivarse del texto contenido en la Ley 1820 de 2016, la Corte Constitucional deja sentada la siguiente consideración a propósito de los destinatarios de la amnistía:

286. Pero la descripción del asunto no se agota acá, pues la Ley también prevé tratamientos diferenciados para los integrantes de las Farc-EP, como la libertad condicionada y la posibilidad de continuar su privación de la libertad en zonas de transición o normalización, de manera que los tratamientos penales diferenciados tienen por destinatarios, tanto a quienes se hallaban en rebelión como a quienes no tenían

esa condición e, incluso, a algunos particulares por vía excepcional (colaboradores).7

17. La expresión subrayada demuestra cómo la Corte, diferencia aquellos integrantes del grupo rebelde, respecto de los cuales se predica haber incurrido en el delito político, para quienes, sin duda, están dirigidos los beneficios de Libertad Condicionada y Amnistía, y aquellos otros (los colaboradores) quienes, sin incurrir en conductas directamente dirigidas al afectar la existencia y seguridad del Estado, también tienen lugar a acceder a esos beneficios.

18. Visto de esta forma, no es posible, como lo ha pretendido la Sección mayoritaria, generar un requisito adicional para este tipo de comparecientes, que, por las propias características de su actuación, que puede calificarse como de tipo accidental, se vería excluido de aquellos beneficios que fueran habilitados por ley. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 286.

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19. Es lógico como lo dice la Corte que tiene que haber un vínculo entre el delito político o conexo y la confrontación y que dicho vínculo se predica de los integrantes de las FARC-EP, pues fueron ellos los combatientes que estuvieron de cara en la confrontación, más no los colaboradores quienes tuvieron otros roles menos directos dentro del desarrollo de las hostilidades8. Expresa en esa misma línea que, el legislador dispuso una cláusula abierta, para salvaguardar la conducta común con el delito político, encaminada a “a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión”,

disponiendo que en este contexto, los operadores del sistema, en el marco de su autonomía y teniendo en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad, deberán determinar, si se presenta relación funcional de la conducta con el conflicto.

20. Por lo expresado y con base en lo dispuesto por la normatividad transicional, disiento de las afirmaciones plasmadas por la Sala mayoritaria frente a este aparte de la providencia. En primer término porque puede dar lugar a interpretaciones que restringen el alcance de beneficios como la libertad condicionada a fenómeno de la pertenencia a las FARC EP, excluyendo a quienes habrían prestado labores de colaboración. Aunque pudiera tratarse de un yerro, como se deduce de la alusión que hace la providencia a la calidad de colaborador que también figura dentro del ámbito personal para la concesión de beneficios transicionales, tal omisión podría dar lugar a lecturas aisladas sobre los derechos y beneficios a los que podrían acceder los colaboradores de ese grupo rebelde ante las instancias de la JEP, afectando restrictivamente el alcance de la competencia de esta Jurisdicción.

21. Por otra parte, las exigencia impuesta por la Sección mayoritaria a los colaboradores, dista de la implicación del tipo fenomenológico de la colaboración, al afirmar que ” [...] la acreditación del factor personal de competencia de las FARC-EP comprometido en un delito político [...], con lo que pareciera estar exigiendo a quien colabora, el dominio del hecho de un verdadero integrante de una estructura guerrillera, cuestión que no tendría respaldo en lógica de un derecho penal democrático.

22. Finalmente, me aparto de la reducción que hace la Sección mayoritaria para la acreditación del ámbito personal, en tanto desconoce que los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, por remisión que el artículo 35 de la misma norma hace a tales disposiciones, no restringen la concesión de beneficios como la LC a la efectiva pertenencia o colaboración con las FARC. En su lugar señala que, sobre quienes deseen 8 Párr. 767 de la misma sentencia constitucional.

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EXPEDIENTE: 2019340020600251E SOLICITANTE: ÁLVARO RAMÓN ESCAMILLA la concesión de beneficios transicionales, debe pesar condena, proceso o investigación por supuesta pertenencia o colaboración con las FARC EP.

La Sección mayoritaria restringe los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en el contexto de la justicia restaurativa.

23. Las exigencias definidas vía interpretación por la Sección mayoritaria, impondrían una carga desproporcionada para quienes pretendan obtener el beneficio de LC en la condición de colaborador, lo cual resultaría, por lo menos paradójico, si se considera que se trata de una condición en la participación en la comisión de los delitos cuyo conocimiento es de competencia de la JEP, de menor entidad de la que podrían tener los integrantes de las extintas FARC-EP que concurran a esta Jurisdicción Especial.

Así, se pone en mejor condición de obtener el beneficio de libertad a quienes pertenecieron, que a quienes colaboraron.

24. Una alternativa a tal ruta de aplicación del marco normativo transicional del que hacen parte las normas sobre beneficios liberatorios, implica reconocer que, en este tipo de procedimientos, la SAI debe asumir una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades que definió la Ley 1922 de 2018, a efectos de que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia y los cuales están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

25. Las distintas instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las pruebas que se hayan practicado dentro del proceso, incluso las que hayan tenido lugar en la JPO. Lo que implica que deben ser confrontadas con otros elementos de juicio producidos por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria dadas través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 e incluso de los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

26. La decisión final, como en este caso, la que definió la LC, de quien sostuvo colaborar con las extintas FARC-EP, debe propiciar una mayor apertura de caudal probatorio. Pues, debe ajustarse a los contenidos constitucionales propios de la labor de administrar justicia, para evitar que la decisión tomada no se funde únicamente en las pruebas llevadas a cabo por la JPO, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI, sobre los asuntos de su competencia. es lo mínimo que se debe esperar una Jurisdicción Especial encargada de administrar justicia restaurativa.

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27. Considero que no se puede olvidar que dentro del proceso penal en la JPO y, en el campo probatorio, existen grandes diferencias entre las partes, por las facultades requeridas para conformar un verdadero contradictorio. De tal manera que al menos en relación con la “igualdad de armas”, debe ser un aspecto que debe garantizarse a efectos de realizar los fines de la administración de justicia penal.

28. Aunado a ello, se advierte que de acuerdo con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, la determinación de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la Ley 1922 de 2018, atendiendo, entre otras, a las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (“DIDH”), lo que además es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (Énfasis fuera del texto original).

29. En armonía con lo precedente, de destaca también que en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, dentro de los principios del procedimiento consagrados en la Ley 1922 de 2018, se señala que se preferirá la aplicación del fundamento dialógico sobre el adversarial, además que se reitera la aplicación obligatoria de los principios básicos del debido proceso. Así mismo, se observa en la misma norma, una insistencia en los principios pro homine y pro víctima, que desde luego se dirigen a la interpretación

y aplicación de las normas en la JEP.

30. Así, mi salvamento de voto apunta a la falta de valoración probatoria por parte de la SAI y respaldada por la Sección de Apelación, a efectos de determinar las diferentes hipótesis del ámbito de aplicación personal, pero esencialmente el que tiene que ver con la facultad de indagar si en este caso tuvo lugar la presunta colaboración del señor Romo León con las FARC-EP.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, aclaro el sentido de mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9