JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-247 06-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -Acreditación del factor personalLIBERTAD CONDICIONADA. -Interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 247 DE 2019, DEL 6 DE

AGOSTO DE 2019

Bogotá D.C., febrero veinte (20) de dos mil veinte (2020) Expediente No. 20181510076382E Compareciente: José Alfonso MENDOZA CAMPOS Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales ACLARO el voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de CONFIRMAR la Resolución de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) No. 309del 16 de noviembre de 2018, en la cual se negó el beneficio provisional de libertad condicionada (LC) solicitada por el señor José Alfonso MENDOZA CAMPOS. Planteamiento Aunque acompaño la decisión de la SA de negar la LC al señor MENDOZA CAMPOS., mi disenso respecto de la ponencia mayoritaria se relaciona con la interpretación restrictiva de los artículos de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios 1 regulados en dicha norma, la cual lamentablemente ha hecho carrera en la jurisprudencia de la SA.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de verdad restaurativa.

1. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades1, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC EP.

2. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el criterio personal para acceder a la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de las piezas procesales debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos2, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se están incluyendo vía interpretación, exigencias que no fueron contempladas en el marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta materia en el AFP3 y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento4. 1 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 057 de 2018, 119 de 2019, 167 de 2019 y Salvamento Parcial al Auto 104 de 2019.

2 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 015, 016, 024, 083 y 088 de 2018, y Aclaración de voto de la misma Magistrada al Auto TP-SA 057 de 2018, de la Sección de Apelación de Tribunal para la Paz. 3 Constituye “parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y leyes de implementación del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”, de acuerdo con el Acto Legislativo 02 de 2017, en los términos precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-630 de 2017. De conformidad con el AL 02 de 2017: “(..) Las instituciones del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su 2

3. De manera expresa en el Auto respecto del cual Aclaro mi voto se indica: “Que el solicitante hay sido investigado, procesado o condenado por cometer delitos políticos o conexos, sin importar que no esté reconocido como integrante de las FAR-EP, pero siempre y cuando de las actuaciones judiciales, fiscales o disciplinarias registradas se pueda deducir dicha pertenencia o colaboración: En relación con esta hipótesis, tampoco encuentra la SA que las actuaciones judiciales en la justicia ordinaria hayan dado cuenta de alguna investigación o condena por delitos políticos o conexos previstos en los artículos 15 y 16 de la Ley 1820 de

2016. De las investigaciones, providencias y evidencias que obran en la presente actuación tampoco puede deducirse que el solicitante

perteneciera a las FARC-EP, ni que los hechos que significaron sus condenas se cometieran como consecuencia de su vinculación a dicha organización. Respecto a la expresión “o por otras evidencias” contenida en el numeral 4º de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 y el numeral 4º del artículo 6º del decreto Ley 277 de 2017, la Sección de

Apelación ha señalado que: [p]ara realizar un correcto entendimiento de este término no debe leerse de manera aislada. La expresión completa hace alusión a “otras evidencias que fueron investigados procesados”. Por lo cual, se refiere a elementos probatorios de actuaciones judiciales, fiscales o administrativas, falladas o en curso, de los que se pueda inferir la relación entre tales investigaciones o condenas y su presunta pertenencia a las FARC-EP. Por lo anterior, los documentos aportados por el peticionario, esto es, las certificaciones supuestamente suscritas por Abraham Cardozo Medina, Norberto Ramírez López y Gilmer Valdez, han de ser descartados como medios de prueba para interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final” 4 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. En el párrafo 827, al aludir a la LC la Corte refirió que “la figura de la libertad condicional, en tanto beneficio de menor entidad, constituye una expresión del proceso de transición derivado de los Acuerdos de Paz y, por tanto, consolida una fórmula legítima que en términos generales no representa un quebrantamiento de

la Carta Política. (…) la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada y tiene un amplio espectro personal de aplicación, en tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan ser beneficiarias de: (…) (ii) amnistías o indultos otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art. 22), es decir, a miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados entregados por dicha organización; (…). La libertad condicionada también se extiende a aquellos que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24 de la Ley” (Subrayas fuera del esto). El artículo 23 refiere: “En todo caso, se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los siguientes criterios: a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión e combatientes efectuada en operaciones militares, o b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. (…) Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión”

3 demostrar la vinculación con el grupo guerrillero” (Negrilla fuera del texto)5.

4. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad numeral 4° del artículo 22 de la ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

5. Si bien se coincide que, en el caso específico, no era procedente la acreditación del factor personal respecto del señor MENDOZA CAMPOS, debido a que el material probatorio obrante en el expediente no suministraba inferencias suficientes para demostrar tal vinculación con las FARC-EP, se insiste en que la interpretación restrictiva de la expresión “otras evidencias” desconoce que en materia penal la interpretación restrictiva sólo aplica respecto de normas que limiten derechos fundamentales.

6. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos6, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820

de 2016. 5 Párrafo 13 numeral (iv) del Auto respecto del cual aclaro el voto 6 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 4

7. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”7, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

8. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los precedentes jurisprudenciales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

9. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que estime pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC EP, sin perjuicio de que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese

ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

10. Por su parte, la construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), entre las cuales pueden aludirse, las siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial8; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006.

Serie C No. 154, párr. 160. 5 entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas9, de la sociedad10 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, esta constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica11, verdaderas garantías de no repetición12.

11. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades

alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es alcanzar la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario 9 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C

No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximénez López vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 10 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117;

Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 11 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81 12 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 6 que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a esta jurisdicción, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro el

contenido de mi voto. Con toda consideración, (Firmado en el original)

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7