JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-249 06-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. LIBERTAD CONDICIONADA -Cumplimiento del ámbito material-. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA JEP. - alcance, más allá del tránsito normativoPRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA JEP.- No procede respecto de jurisdicciones disímiles.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 249 DEL 6 DE AGOSTO DE

2019 Bogotá D.C., 20 de febrero de 2020

Expediente: 20181510285782

Solicitante: Argemiro MOTTA ÁLVAREZ Con el respeto acostumbrado y compartiendo la decisión adoptada por la Sección de Apelación (SA), en esta oportunidad, aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 249 de 2019 respecto al sentido que allí se da a la aplicación de diferentes intensidades de análisis sobre el factor material de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP); esto relacionado con las conductas cometidas dentro del marco del conflicto armado interno y sobre la concesión de beneficios provisionales. Adicionalmente se hace necesario reiterar los reparos que tengo respecto de la interpretación restrictiva que la Sección mayoritaria ha hecho del principio de favorabilidad.

Planteamiento

1. En el auto respecto del cual aclaro mi voto, se resolvió la impugnación presentada por la defensa del señor Argemiro MOTTA ÁLVAREZ, contra la Resolución SAI-LC-D-RJC-0024 de 13 de mayo de 2019, proferida por un despacho

sustanciador de la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) de la JEP, mediante la cual negó 1

EXPEDIENTE: 20181510285782

SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX el beneficio de libertad condicionada (LC), establecida en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

2. A pesar de que el apelante fue acreditado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), dicha certificación no fue suficiente para probar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, y lograr el otorgamiento del beneficio provisional de la LC, pues la conducta no mostró, al menos tangencialmente, que se hubiese ejecutado por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

3. Como corolario de lo anterior, la Sala estuvo de acuerdo en confirmar la decisión del a quo, al no darse los presupuestos establecidos en la ley para otorgar el beneficio provisional solicitado; sin embargo, dentro de la parte motiva de la providencia, al hacer el análisis sobre el cumplimiento de los supuestos para el ámbito material, se le sujetó a una valoración de intensidad media para negar la libertad condicionada. Adicionalmente, al momento de desatar el recurso interpuesto por la defensa, la SA sostiene que el principio de favorabilidad se limita a la sucesión de leyes en el tiempo.

El análisis del factor material para la efectos de la libertad condicionada en aplicación del estándar medio de intensidad.

4. La Sección en el auto objeto de aclaración debía determinar si se cumplía con el

factor material de competencia necesario para la concesión del beneficio de libertad condicionada solicitada por el señor MOTTA ÁLVAREZ en su calidad de miembro de las extintas FARC-EP acreditado por la OACP. En ese sentido, debía determinar si los elementos de prueba existentes permitían afirmar que las conductas1 por las cuales fue condenado tenían relación directa o indirecta con el conflicto armado.

5. Como se advirtió en precedencia, al hacer el análisis de la conducta desplegada por el solicitante, se pudo determinar, a partir del contexto de la comisión de la conducta punible, que no guarda vinculación con el conflicto armado no internacional. No obstante, tal como lo he sostenido en oportunidades anteriores2, mi distanciamiento en la argumentación de la Sala mayoritaria se remite a la utilización 1 El señor AMARILES está condenado por los delitos de secuestro extorsivo y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, ambos agravados. 2 Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018; entre otros.

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SOLICITANTE: ARGEMIRO MOTTA ÁLVAREZ del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

6. En el caso específico se plantea de la siguiente forma las implicaciones de los niveles de intensidad para valorar el factor material:

Al margen de lo anterior, se tiene que, la información acopiada acerca de la conducta por la que el señor MOTTA ÁLVAREZ fue condenado en la JPO satisfizo el estándar de prueba requerido para resolver sobre la LC-en un nivel medio de intensidad-, sólo que al analizarlo no ofreció un grado aceptable de persuasión acerca de la relación entre el delito y el CANI.Si bien este asunto ofrece la particularidad de que el autor del delito se encuentra debidamente acreditado por la OACP como miembro de las FARCEP y la víctima ostentaba una condición de sindicalista, el amplio y nutrido debate probatorio que se suscitó en la JPO acerca del móvil de su homicidio es lo suficientemente ilustrativo para sustentar la decisión apelada.

7. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el conflicto armado resulta contradictoria con las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial, y además implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales autónomas.

8. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguiente términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias,

y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados3.

9. Así, el beneficio de libertad condicionada regulado en el marco normativo transicional propende por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica 3 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822.

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SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX de los excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex-ante; de ahí que sea discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio.

10. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional4, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de

iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

11. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral5.

12. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción.

Asimismo acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se 4Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287 5 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo

sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”. 4

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SOLICITANTE: ARGEMIRO MOTTA ÁLVAREZ podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

13. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado no internacional.6

14. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para

establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales, sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera. Restrictiva entendimiento del principio de favorabilidad

15. El el párrafo final de la parte motiva de la providencia que nos ocupa se hace alusión al alcance del principio de favorabilidad, a propósito debe mencionarse esta garantía en materia penal está dirigida a ampliar los posibles efectos beneficiosos de normas reguladoras de la materia específica que se pretende aplicar en el caso de conflicto de leyes, incluyendo el que se suscita en el tránsito temporal. En ese sentido, este principio marca una excepción a la aplicación de la ley penal que, por regla general, rige para las conductas cometidas durante su vigencia7. De esta manera, la excepción a la que conlleva el principio de favorabilidad opera cuando una nueva ley es más beneficiosa que la anterior (retroactividad), o cuando la anterior es más favorable que la posterior (ultraactividad) punto en el que coincido con la posición mayoritaria8. 6 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018. 7 Principio que se encuentra desarrollado tanto en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 599 de 2000 que señala: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados”, como en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 906 de 2004, “La ley procesal

de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-019 de 2017. 5

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SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

16. Sin embargo, el principio de favorabilidad no se restringe a la aplicación de la norma más favorable en el tiempo, sino incluso a aquellas que coexisten, es decir es una regla constitucional que prima sobre los criterios hermenéuticos que habitualmente pretenden la solución de contradicciones normativas. La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los artículos 9 y 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así como en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); subraya que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso, que tiene aplicación en relación con normas sustantivas y procesales, siendo además, un derecho intangible aún en Estados de excepción9.

17. La razón entonces para descartar el argumento del recurrente es que, como ha reiterado la Corte Constitucional, el principio de favorabilidad se encuentra ubicado dentro del sistema de garantías constitucionales del debido proceso legal, en particular del principio de legalidad10, pero en relación con el proceso mismo11. Esto quiere decir, por una parte, que múltiples órganos públicos pueden ejercer funciones de carácter “materialmente jurisdiccional”12, pero ello no equivale a señalar que el principio de favorabilidad se interconecte con las múltiples funcionalidades y competencias, de la jurisdicción entendida genéricamente. Toda vez que no hay competencia de la JEP para conocer el caso de MOTTA ÁLVAREZ, no se da el

supuesto de que las normas transicionales entren en conflicto con aquellas que regulan la criminalidad común. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 2005. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 2002. 12 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 2018, párr. 141; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C, No. 74, párrs. 102 y 104; Caso Baena, Ricardo et al. (270 trabajadores) vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, No. 72, párr. 125; Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párrs. 70 y 71; Excepciones al agotamiento de los recursos internos, Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, Serie A No. 11, párr. 28; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales et al.) vs. Guatemala. Fondo, Sentencia del 8 de marzo de

1998. Serie C No. 37, párr. 149; Garantías judiciales en estados de emergencia (Artículos 27.2, 25 y 8 Convención

Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr.

28. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 20181510285782

SOLICITANTE: ARGEMIRO MOTTA ÁLVAREZ Por las razones expuestas, aclaro mi voto, a pesar de estar de acuerdo con la solución que se le ha dado al caso concreto.

Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación Tribunal para la Paz 7