JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-252 06-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080101602E RADICADO: 20181510160272 - 20181510093212

DESCRIPTORES: INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-. AUTONOMÍA JUDICIAL. -Presupuesto necesario del principio de independencia judicial-. AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL. - Atributos-. INDEPENDENCIA JUDICIAL. -Expresión del principio de separación de poderes-.

INDEPENDENCIA JUDICIAL. -Dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso en la jurisprudencia interamericana-. INDEPENDENCIA JUDICIAL. -Derecho autónomo y exigencia de ius cogens.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 252 DEL 6 DE

AGOSTO DE 2019

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 2018120080101602E Solicitante: Faber GIRALDO QUINTANA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 252 de 2019. Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual aclaro mi voto, la Sección decidió confirmar la Resolución No. SAI-LC-ASM-021-2019, del 28 de febrero de 2019, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), que negó el beneficio de libertad condicionada (LC)

pretendido por el señor GIRALDO QUINTANA respecto de la condena en su contra por el delito de homicidio. Entre otras consideraciones, la Sección mayoritaria reitera su postura sobre la aplicación de niveles de intensidad en la valoración probatoria de acuerdo con la etapa en la que se encuentra el trámite respectivo1. Adicionalmente, señala que las Salas de Justicia sólo podrán hacer uso de sus facultades oficiosas de recolección probatoria cuando cuando “se adviertan dudas que exijan la clarificación de aspectos específicos”2. 1 Párrafos 11.1 y 13 del Auto respecto del cual aclaro mi voto. 2 Párrafo 13 del Auto respecto del cual aclaro mi voto. 1

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2. Si bien comparto la decisión tomada, estos asuntos me exigen pronunciarme sobre la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos, y sobre el respeto a la independencia judicial y la autonomía de las Salas y Secciones que integran esta Jurisdicción.

El análisis del factor material para los efectos de la libertad condicionada en aplicación del estándar medio de intensidad.

3. La Sección, en el auto objeto de mi aclaración, debía determinar si se cumplía con el factor material de competencia necesario para la concesión del beneficio de LC solicitada por el señor GIRALDO QUINTANA en su calidad de miembro de las extintas FARC-EP acreditado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz. En ese sentido,

debía determinar si los elementos de prueba existentes permitían afirmar que las conductas por las cuales fue condenado tenían relación directa o indirecta con el conflicto armado.

4. Como se advirtió en precedencia, al hacer el análisis de la conducta desplegada por el solicitante, se pudo determinar que ésta nada tuvo que ver con el conflicto armado, obedeciendo estas a razones personales. No obstante, tal como lo he sostenido en oportunidades anteriores3, mi distanciamiento en la argumentación de la Sala mayoritaria se remite a la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

5. En el caso específico se plantea que, para la Sección mayoritaria, la información obrante de los expediente remitidos por la jurisdicción ordinaria no daban cuenta de un “aceptable grado de persuasión” de una vinculación entre las conductas cometidas por el solicitante y el CANI, agregando que tal estándar probatorio es el exigible para la concesión de beneficios provisionales4. Asimismo, advierte que en lo que corresponde a los beneficios definitivos debe surtirse un examen de “un nivel alto de intensidad” para el análisis del ámbito material como uno de los supuestos para la concesión del beneficio de amnistía5. 3 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 245 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018; entre otros.

4 Párrafo 11.1 y nota de pie de página No. 17 del Auto frente al cual Aclaro mi voto. 5 Párrafo 13 del Auto respecto del cual Aclaro mi Voto. 2

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6. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el conflicto armado puede resultar contradictoria con las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial, y además implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales autónomas.

7. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguiente términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados6.

8. Así, el beneficio de LC regulado en el marco normativo transicional propende

por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica de los excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex-ante; de ahí que sea discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio.

9. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional7, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 7 Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287

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10. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios establecidos en la Ley deben ser compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos en forma integral8.

11. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes comparecen ante esta jurisdicción. Asimismo acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

12. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas

punibles, con el conflicto armado.9

13. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales, sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la justicia restaurativa, con miras a lograr la construcción de una paz estable y duradera. 8 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, fundamento 191. Ver en el mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”. 9 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018.

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La independencia y autonomía judicial de las Salas y Secciones de la JEP

14. Tal como precisé en el salvamento parcial de voto a la Senit 01 de esta Sección,

la independencia judicial10, es expresión del principio de separación de poderes11, inherente a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial12 que debe articularse con los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un axioma, presupuesto del derecho a un debido proceso13 y elemento estructural del texto constitucional, un eje definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser suprimido ni sustituido14.

15. Las garantías de independencia y la autonomía judicial imponen límites establecidos constitucionalmente para la administración de justicia15. Dentro de las garantías institucionales de independencia se encuentran “la asignación presupuestal a la

Rama Judicial, la administración de la carrera judicial, el suministro oportuno de recursos, la formación y capacitación de funcionarios judiciales y, entre muchos otros aspectos, ‘las garantías de permanencia para jueces y la estabilidad laboral’”16.

16. Dentro del ámbito del autogobierno judicial, al pronunciarse sobre el diseño orgánico de la independencia judicial, el tribunal constitucional resalta que el Constituyente de 1991 “radicó las instancias de conducción de la Rama Judicial ‘en este mismo poder, sustrayendo de los actores gubernamentales las competencias que tenían en la gestión de la Rama’, habiéndose creado ‘una institucionalidad endógena a la Rama Judicial: el Consejo Superior de la Judicatura y, especialmente, su Sala Administrativa, encargada de la dirección de la Rama Judicial’”, de conformidad con los arts. 254, 256 y 257 de la Constitución Política17. A partir de ello, subraya la Corte, el poder judicial posee una visión sistemática, con una “institucionalidad cohesionada que asume en su integridad los distintos

procesos asociados a la conducción de la Rama Judicial, y en la que únicamente se diferencia entre los distintos niveles de gestión”18.

17. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho autónomo y como una exigencia de ius cogens, 10 Artículo 228 CP. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-288/12, reiterada en sentencias C-285 de 2016 y C-373 de 2016. 12 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. Corte Constitucional, Sentencia C486 de 1993, reiterada en C-621 de 2015. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-373 de 2016. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-373 de 2016. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág 205. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016, reiterada en Sentencia C-373 de 2016, párr. 99.

17Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 5

EXPEDIENTE: 2018120080101602E RADICADO: 20181510160272 - 20181510093212 con múltiples consecuencias19. También vincula la independencia judicial con las garantías judiciales y la protección judicial efectiva para las juezas y los jueces. Por ello, quienes administramos justicia somos titulares de garantías específicas para nuestro

ejercicio, que resultan esenciales para el desarrollo de nuestra función como el adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas.20

18. En efecto, la jurisprudencia interamericana establece que uno de los objetivos principales de la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de jueces y juezas, ejercicio autónomo que debe ser materializado por el Estado a nivel institucional –en relación con el poder judicial como sistema-, e individualmente –en referencia a la jueza o juez como persona-. Con ello se evita que el sistema judicial y sus integrantes sean sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de sus funciones, por parte del Estado, de órganos alternos al Poder Judicial e incluso, señala la Corte, por otros jueces o juezas que tienen funciones de revisión o apelación.

19. Con fundamento en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura, el sistema interamericano resalta que dentro de la independencia judicial se encuentra la garantía de que el Estado se abstenga de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, así como adoptar acciones para evitar que las mismas sean cometidas. En el caso Reverón Trujillo, la Corte IDH evidenció un deber de respeto, consistente en la “obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a la persona del juez específico”, mientras que el deber de garantía consiste en “prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las

cometan. Además, el deber de prevención consiste en la adopción, conforme al artículo 2 de la Convención, de un apropiado marco normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los jueces”. Dicha protección se incrementa en casos relativos a violaciones de derechos humanos, considerando la perspectiva de género de quienes administran justicia, y escenarios de Justicia Transicional.

20. Este deber no puede confundirse con tomar partido por una visión jurídica pétrea, pues precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican que quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”21. En este sentido, la Sentencia C-080 de 2018, estableció: 19 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de tratados y activación de la “actio popularis”. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2015, reiterada en sentencia C-621 de 2015.

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La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las

decisiones judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el sentido de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular”22. Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de apartarse de la doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de Apelación, pero sólo de manera excepcional y bajo cargas argumentativas explícitas respecto del precedente objeto de distancia o discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente integrales y exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán protegidas (negrilla fuera del texto original).

21. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia constitucional: que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, “en función del derecho a un debido proceso que las decisiones de los operadores judiciales estén motivadas y sean el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”23. De ahí que resulte lógico que el tribunal constitucional subraye que considerar a la SA como órgano de cierre hermenéutico implica comprenderla como “máxima instancia interpretativa” de la JEP, determinando un mecanismo de garantía de la autonomía judicial “frente a las demás jurisdicciones”.

22. Se trata de una instancia del alcance de los derechos “dentro de la jurisdicción”, cuyos precedentes sólo pueden ser considerados en el estricto sentido admisible constitucionalmente, como reitera el tribunal constitucional: “la doctrina probable en

ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado a la Constitución, en cuanto se ajusta al artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es además concordante con el artículo 4 que establece la superioridad normativa de la Constitución. Así, la expresión ‘ley’ del enunciado debe ser interpretada en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política, como lo hace el propio artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4”24. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, págs. 203, 414 y 415. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016, reiterada en C-373/16, párr. 98. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 412. 7

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23. Finalmente debe recordarse que, conforme lo ratificado en la C-080 de 2018, la cláusula que sostiene en el sentido de que la jurisprudencia de la Sección de Apelación “podrá ser aplicada”, revela el principio de independencia judicial, el cual en todo caso deberá respetarse por constituir estructura nuclear de la Constitución.

24. El ejercicio del basilar principio de la independencia judicial constituye así uno de los principales retos de la JEP. Por un lado, explica el andamiaje establecido constitucionalmente y por otro reitera la exigencia de realizar el principio material de

la Constitución, de pluralismo. Sobre el primer aspecto, expresamente recuerda el tribunal constitucional: “Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones tomadas por los organismos de inferior grado funcional a través de las vías establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos que se adopte” (negrita fuera del texto original)25

25. En el presente caso, la Sección mayoritaria en el Auto objeto de disenso, establece límites a las Salas de Justicia de la JEP en la actividad probatoria de los asuntos que estén a su cargo, cuando señala: El deber de acopio probatorio oficioso de las Salas de Justicia en instancias definitivas, se insiste, solo puede activarse o hacerse exigible en los casos en que, a partir de las pruebas allegadas por iniciativa de las partes o del mismo juez, se adviertan dudas que exijan la clarificación de aspectos específicos.

De lo contrario, deberá fallarse con el material existente que, en ese escenario, puede calificarse de exhaustivo26.

26. En mi criterio, las consideraciones que las Salas de Justicia alcancen sobre el recaudo y valoración probatoria en los casos bajo su competencia por disposición constitucional y legal, mientras no desconozcan los parámetros establecidos en la norma, se enmarca en la órbita de la independencia judicial, debido a que corresponde a un ejercicio legítimo de aplicación de garantías básicas. Ejercicio que es concordante

con el carácter irrenunciable e inderogable del derecho al debido proceso. Por ende, las advertencias efectuadas por la Sección mayoritaria en ese sentido son improcedentes teniendo en cuenta que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia transicional. 25Ibíd., pág. 203. 26 Párrafo 13 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto. 8

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Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9